Rechtbank Breda, 26-02-2008, ECLI:NL:RBBRE:2008:782 ECLI:NL:RBBRE:2008:802 BC8829, AWB 07/25

Procedurenummer: AWB 07/25

Uitspraakdatum: 26 februari 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

V.O.F. [belanghebbende], gevestigd te [woonplaats], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd.

1.2. Tegen de naheffingsaanslag is belanghebbende bij brief van 7 februari 2006, door de inspecteur ontvangen op 8 februari 2006, in bezwaar gekomen. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 15 december 2006 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 2 januari 2007, ontvangen bij de rechtbank op 3 januari 2007, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2008 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, haar gemachtigden, alsmede de inspecteur.

1.6. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur.

1.7. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende exploiteerde in het onderhavige tijdvak een onderneming, bestaande uit de verkoop van telefoons en telefoonabonnementen in winkels in [woonplaats], [woonplaats] en [woonplaats]. De exploitatie bestond uit het bij elkaar brengen van een aanbieder van telefoonabonnementen (hierna: de provider) en consumenten, door het bemiddelen tussen de provider en de consument bij het afsluiten van abonnementen voor mobiele telefoons. Tevens werden mobiele telefoons, telefoonkaarten en accessoires verkocht, alsmede zogeheten ‘carkits’ en navigatiesystemen ingebouwd. Belanghebbende is uit hoofde van deze werkzaamheden ondernemer voor de omzetbelasting als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.2. Om de exploitatie mogelijk te maken sloot belanghebbende een samenwerkings-overeenkomst met (ten minste) een provider. Belanghebbende bood vervolgens aan consumenten de telefoonabonnementen van de provider aan. Het uiteindelijke contract kwam steeds tot stand tussen de consument en de provider. Voor het aandragen van een consument bij de provider als afnemer van een telefoonabonnement ontving belanghebbende een provisie van de provider. Belanghebbende heeft geen vergoeding bedongen van de consument en ontvangt van deze ook geen vergoeding voor diens aansluiting op het telefoonnetwerk van de provider.

2.3. Belanghebbende betaalde aan de consument die met belanghebbendes bemiddeling een telefoonabonnement had afgesloten, een bepaald bedrag (hierna: ‘cash back’). Uitbetaling van deze ‘cash back’ geschiedde op initiatief van belanghebbende en de provider had hiervan geen kennis en had hiermee evenmin bemoeienis. Uitbetaling van een ‘cash back’ geschiedde zowel contant als per bank. Ter zake van de uitbetaling van de ‘cash back’ maakte belanghebbende een creditfactuur op waarop zij omzetbelasting vermeldde. Belanghebbende heeft gedurende het onderhavige tijdvak de op deze creditfacturen vermelde omzetbelasting in mindering gebracht op de door haar verschuldigde omzetbelasting.

2.4. Op 10 februari 2004 heeft de inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd om de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het onderhavige tijdvak te controleren. Naar aanleiding van de bevindingen van deze controle is de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. In het rapport dat is opgesteld naar aanleiding van het boekenonderzoek is gemeld dat geen boete zou worden opgelegd, vanwege de onduidelijkheid omtrent de betreffende materie en het feit dat sprake was van een pleitbaar standpunt aan de zijde van belanghebbende.

2.5. Belanghebbende heeft bij de motivering van haar beroepschrift, door de griffier ontvangen op 2 februari 2007, een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Zij heeft ter ondersteuning van haar standpunt afschriften van brieven van de inspecties [woonplaats] en [woonplaats], gedateerd respectievelijk 18 december 2002 en 30 juli 2003, overgelegd. De brieven zijn gericht aan anderen dan aan belanghebbende of haar gemachtigde.

2.6. In de onder 2.5 genoemde brief van 18 december 2002 is door de betreffende inspecteur het standpunt ingenomen dat de ondernemer vanaf datum van dagtekening niet langer de uitbetaalde vergoedingen als negatieve bedragen mag opnemen, maar een verzoek moet doen krachtens artikel 29, eerste lid, letter b, van de Wet en dit als zodanig op zijn aangiftebiljetten moet vermelden.

2.8. De inspecteur heeft bij zijn verweerschrift afschriften van brieven van 21 juli 2000 en 28 maart 2003 gevoegd, verzonden door het Centrum voor proces- en productontwikkeling te [woonplaats] (hierna: de kennisgroep) aan respectievelijk inspectie [woonplaats] en inspectie [woonplaats]. Beide brieven concluderen tot volledige belastbaarheid van de door de ondernemer ontvangen provisie, zonder rekening te houden met de door hem/haar aan de consument betaalde vergoedingen.

3. Geschil

3.2. Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de inspecteur ontkennend.

3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

3.4. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 148.

3.5. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Uit de onder 2.2 en 2.3 vastgestelde feiten leidt de rechtbank af dat de provider de consument tegen betaling in staat stelt om te telefoneren nadat de door de provider gestelde voorwaarden zijn vervuld. Aldus verricht de provider een dienst aan de consument in de zin van artikel 4 van de Wet. Belanghebbende bemiddelt tegen betaling bij het tot stand komen van deze dienst en verricht aldus een dienst als bedoeld in artikel 4 van de Wet.

4.2. Belanghebbende betaalt aan de consument die van haar bemiddelingsactiviteiten gebruik maakt een vergoeding, omdat die consument belanghebbende in de gelegenheid stelt haar diensten aan de provider te verrichten en aldus omzet te genereren.

4.3. De cash back heeft voor de consument het karakter van een prijsvermindering voor de aan haar door de provider te verrichten dienst.

4.4. Belanghebbende stelt dat sprake is van een korting op de abonnementsprijs omdat er een partageovereenkomst bestaat tussen haar en de provider waardoor zij voor gezamenlijke rekening en risico de telecomactiviteiten uitoefenen. De rechtbank acht deze zienswijze onjuist. Niet aannemelijk is dat belanghebbende en de provider een combinatie vormden die moet worden aangemerkt als ondernemer. Integendeel: de rechtbank leidt uit de geschetste feiten en omstandigheden af dat de provider zich naar buiten presenteert als zelfstandig ondernemer die door bemiddeling van winkels – waaronder belanghebbende – telecomabonnementen aanbiedt en afsluit. Nu niet belanghebbende maar de provider de ondernemer is die het telecomabonnement met de consumenten heeft afgesloten, kan belanghebbende niet een korting verlenen op de door de provider daarvoor in rekening gebrachte prijs. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat deze korting door belanghebbende wordt verleend namens de provider, zoals de situatie was in het door belanghebbende aangehaald arrest Elida Gibbs (HvJ 24-10-1996, nr. C-317/94). Belanghebbende beslist immers volledig zelf wat voor bedragen aan cash back zij aan consumenten betaalt.

4.5. Belanghebbende heeft gesteld dat het niet in aftrek brengen van de cash back op de belaste omzet leidt tot een dubbele heffing van omzetbelasting. De rechtbank acht die zienswijze juist. Immers, in het door de provider aan de consument in rekening gebrachte bedrag zit omzetbelasting begrepen en dat bedrag aan omzetbelasting wordt niet verminderd door de cash back terwijl die cash back de facto wel het door de consument betaalde prijs vermindert. Anders dan belanghebbende meent is dit gevolg echter niet in strijd met het neutraliteitsbeginsel in de omzetbelasting. Het wordt veroorzaakt door een geldstroom van belanghebbende naar de consument die niet het gevolg is van een door die consument aan belanghebbende verleende, voor de omzetbelasting relevante prestatie.

Het gelijkheidsbeginsel

4.6. Uit de door de inspecteur overgelegde brieven van de kennisgroep, in het bijzonder de dagtekening ervan, leidt de rechtbank af dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat gedurende het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag ziet sprake was van begunstiging of van begunstigend beleid waardoor aan andere met belanghebbende vergelijkbare ondernemers wel werd toegestaan om de omzetbelasting over de cash back in minding te brengen op de overigens verschuldigde omzetbelasting. Het beroep van belanghebbende kan mitsdien slechts slagen indien aannemelijk is dat in de meerderheid van met haar vergelijkbare gevallen belanghebbende ongelijk is behandeld. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat belanghebbende een dusdanig aantal gevallen aandraagt dat het vermoeden van voornoemde meerderheid bestaat en dat het daarna aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat niet in de meerderheid van de gevallen de juiste wetstoepassing achterwege is gebleven (zie Hoge Raad 23 april 2004, nr. 38 262, VN 2004/22.3, r.o. 3.6).

4.7. De rechtbank zal veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stelling van belanghebbende dat, nu de inspecteur in het onderhavige tijdvak landelijk bevoegd was, de door belanghebbende overgelegde brief van 30 juli 2003 van inspectie [woonplaats] mede kan dienen ter ondersteuning van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel. In deze brief wordt het door belanghebbende bepleite systeem ongeclausuleerd toegestaan. Uit de brief van 18 december 2002 van de inspecteur te [woonplaats] valt af te leiden dat ook in het daar vermelde geval het door belanghebbende bepleite systeem is geaccepteerd, zij het dat daarvoor in de loop van 2002 een verzoek op grond van artikel 29, eerste lid, onderdeel b van de Wet werd vereist.

4.8. De inspecteur heeft verwezen naar de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van het Gerechtshof [woonplaats] van 9 januari 2007. Deze uitspraak betrof het tijdvak 1 juni 2000 tot en met 31 mei 2001. In dat geval had de inspecteur geen aftrek van omzetbelasting in verband met de cash backs geaccepteerd. De rechtbank gaat er van uit dat de inspecteur datzelfde standpunt voor latere jaren heeft ingenomen.

4.9. De rechtbank ziet derhalve drie met het geval van belanghebbende gelijke gevallen waarin in twee gevallen wel aftrek van omzetbelasting in verband met de cash backs is geaccepteerd en in één geval niet. Nu voor de beantwoording van de vraag of in een meerderheid der gevallen een juiste wetstoepassing door een fout achterwege is gebleven, het geval van belanghebbende meetelt als een waarbij wel een juiste wetstoepassing heeft plaatsgevonden, vormen de twee onder 4.7 vermelde gevallen geen meerderheid.

Conclusie

4.10. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.