Rechtbank Breda, 19-06-2008, BF0384, AWB 07-4015

Procedurenummer: AWB 07/4015

Uitspraakdatum: 19 juni 2008

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.

1. Beslissing

2. Gronden

2.1. De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende bestonden in het jaar 2002 onder andere uit het exploiteren van een aannemersbedrijf in de bouw. Als vennoten van belanghebbende traden op de heren [vennoot1], de vader, en [vennoot2], de zoon. Laatstgenoemde heeft met ingang van 1 januari 2006 de onderneming van belanghebbende voortgezet in de vorm van een eenmanszaak.

2.2. De partner van de zoon, [mevrouw], verzorgde in 2002/2003 de dagelijkse administratie en diende de aangiften omzetbelasting maandelijks in bij de Belastingdienst.

2.3. Begin 2003 heeft belanghebbende aangifte omzetbelasting gedaan voor het tijdvak december 2002. Hierbij is een bedrag van € 35.032 aan omzetbelasting teruggevraagd. Omstreeks juni 2003 is door de gemachtigde van belanghebbende bij het opstellen van de jaarrekening 2002, geconstateerd dat er in de aangifte omzetbelasting over het tijdvak december 2002 € 35.032 te veel omzetbelasting is teruggevraagd.

2.4. De tijdvakaangifte december 2002 is de enige aangifte in de periode 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001 die resulteerde in een terug te betalen bedrag.

2.5. Daar het bedrag van € 35.032 niet direct terugbetaald kon worden door belanghebbende is in samenspraak met de gemachtigde besloten om het te corrigeren bedrag aan omzetbelasting in de maanden augustus tot en met december 2003 te voldoen op aangifte. Dat is ook gebeurd.

2.6. Op 9 maart 2004 is er een boekenonderzoek bij belanghebbende gestart. Voor aanvang van dit onderzoek heeft de gemachtigde de controlerend ambtenaar op de hoogte gesteld van de onjuistheid van de aangifte omzetbelasting over december 2002 en de door belanghebbende zelf toegepaste correcties in de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken augustus 2003 tot en met december 2003.

2.7. Met dagtekening 28 juli 2004 is er een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over het tijdvak december 2002 met een vergrijpboete van € 17.516. Deze vergrijpboete van 50% van de nageheven belasting is onder toepassing van artikel 67f van de AWR en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB) opgelegd omdat sprake zou zijn van (voorwaardelijk) opzet.

2.10. De inspecteur heeft ter zitting gesteld dat het verwijtbare te laat betalen zich heeft voorgedaan in mei 2003, toen in overleg tussen de gemachtigde en belanghebbende is besloten om de te veel teruggevraagde omzetbelasting niet direct te voldoen, maar in termijnen te betalen. Naar het oordeel van de rechtbank moet de vraag of er sprake is van opzet worden beoordeeld naar het moment dat de aangifte waarin de te hoge teruggaaf wordt geclaimd, is ingediend.

2.11. Belanghebbende stelt dat de gegevens van de aangifte zijn aangeleverd door de gemachtigde. Dat is in tegenstelling tot de gebruikelijke gang van zaken bij de firma waarbij de aangifte maandelijks door de partner van een van de firmanten werd gedaan. De gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat er geen bewijs meer is, bijvoorbeeld in de vorm van een telefoonnotitie of een ander schriftelijk bescheid, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het gemachtigde is die de cijfers heeft aangeleverd voor de aangifte omzetbelasting over het tijdvak december 2002.

2.12. Gelet op het hiervoor onder 2.11 overwogene acht de rechtbank het onaannemelijk dat juist met betrekking tot de onderhavige aangifte de cijfers zijn aangeleverd door de gemachtige. De rechtbank acht aannemelijk dat het de partner van de zoon is geweest die de bewuste aangifte omzetbelasting heeft gedaan. Gelet op het feit dat de tijdvakaangifte december 2002 de enige aangifte in een periode van drie jaar is die resulteerde in een terug te betalen bedrag, acht de rechtbank het aannemelijk dat er enig overleg heeft plaatsgevonden tussen de firmanten en [mevrouw] ten tijde van het doen van de bewuste aangifte. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat de firmanten ervan op de hoogte waren dat over het tijdvak december 2002 een bedrag van € 35.032 aan omzetbelasting werd teruggevraagd.

2.13. Belanghebbende c.q. de firmanten hebben geen eenduidige verklaring gegeven voor het ontstaan van de onjuistheid in de aangifte omzetbelasting december 2002. De rechtbank is van oordeel dat bij belastingplichtige ondernemers, in dit geval de firmanten, mag worden verondersteld dat zij alvorens aangifte omzetbelasting te doen, zich ervan vergewissen dat deze aangifte, en meer in het bijzonder het daarin vermelde bedrag van in vooraftrek gebrachte omzetbelasting, juist is. Dit geldt te meer nu, zoals reeds onder 2.11 overwogen, deze aangifte aanmerkelijk afweek van vorige aangiften omzetbelasting. Door dit niet doen hebben de firmanten, en met hun belanghebbende, willens en wetens de reële kans aanvaard dat te weinig omzetbelasting zou worden geheven.

2.14. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat er in het onderhavige geval sprake is van een vrijwillige verbetering, doordat zij de eerder te weinig afgedragen omzetbelasting heeft gecorrigeerd in de aangifte omzetbelasting in de periode augustus 2003 tot en met december 2003. Belanghebbende doet hierbij een beroep op paragraaf 28, derde lid, BBBB. Naar het oordeel van de rechtbank ziet de in paragraaf 28, derde lid, BBBB verwoorde toezegging slechts op situaties waarbij er uitdrukkelijk aan de inspecteur kenbaar is gemaakt dat er te weinig omzetbelasting is geheven. Een ‘verborgen’ doorgevoerde verbetering in latere aangiften omzetbelasting valt daar uitdrukkelijk niet onder. Naar het oordeel van de rechtbank is er in het onderhavige geval geen sprake van een vrijwillige verbetering van de zijde van belanghebbende.

2.15. Door het in de bezwaarfase verlagen van de boete van € 17.500 naar € 10.500 heeft de inspecteur, naar het oordeel van de rechtbank, terecht rekening gehouden met het feit dat de redelijke termijn voor behandeling van de zaak in het onderhavige geval is overschreden.

2.16. Naast de voorwaarde dat belanghebbende recht heeft op een redelijke termijn voor behandeling van haar boetezaak, geldt tevens de voorwaarde dat de boete passend en geboden is. In het onderhavige geval is er naar het oordeel van de rechtbank een wanverhouding tussen de ernst van de gedraging en de hoogte van de boete. Voordat de inspecteur op de hoogte kwam van het feit dat er te veel omzetbelasting was teruggevraagd, had belanghebbende de te veel teruggevraagde omzetbelasting reeds zelf gecorrigeerd in de aangiften omzetbelasting over de periode augustus 2003 tot en met december 2003. Dat dit gegeven niet aangemerkt wordt als een geldige vrijwillige verbetering in de zin van paragraaf 28, lid 3, BBBB, neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat dit een groot deel van de verwijtbaarheid, die er overigens ten tijde van het doen van de aangifte wel was, wegneemt en belanghebbende in elk geval in een andere situatie brengt dan die van een belastingplichtige die bewust onjuiste aangifte heeft gedaan en de belasting niet eigener beweging heeft terugbetaald. Daarbij komt nog dat de inspecteur ter zitting heeft opgemerkt dat belanghebbende overigens van ‘fiscaal van onbesproken gedrag is’. Gezien in het licht van het voorgaande acht de rechtbank een boete van € 17.500 - of € 10.500 rekening houden met de termijnoverschrijding - disproportioneel. De rechtbank zal de boete verminderen tot een hoogte die zij zelf passend en geboden acht. Gezien de ernst van de verwijtbare gedraging stelt de rechtbank de onderhavige vergrijpboete vast op € 5.000; de overschrijding van de redelijk termijn (de boete is aangezegd in 2004) rechtvaardigt een verlaging van de boete tot € 3.500.

2.17. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard.

2.18. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij ziet de rechtbank geen aanleiding om, overeenkomstig het verzoek van belanghebbende, de proceskosten vast te stellen aan de hand van artikel 2, derde lid, Besluit proceskosten bestuursrecht. Naar het oordeel van de rechtbank vormt de lengte van de procedure in het onderhavige geval geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

Deze uitspraak is gedaan op 19 juni 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel