Rechtbank Breda, 03-06-2008, BF0484, AWB 07/1086

Procedurenummer: AWB 07/1086

Uitspraakdatum: 3 juni 2008

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.

1. Beslissing

2. Gronden

Te laat uitspraak op het bezwaar

2.1. Belanghebbende heeft bij brieven van 3 maart 2006 en 8 maart 2006 bezwaar aangetekend tegen de onderhavige naheffingsaanslag. Bij brief van 9 maart 2007, ontvangen bij de rechtbank op 12 maart 2007, heeft belanghebbende beroep aangetekend tegen het niet doen van uitspraak op het bezwaar door de inspecteur. Met dagtekening 5 oktober 2007 heeft de inspecteur uitspraak gedaan. Gelet op het bepaalde in artikel 6: 20, vierde lid, van de Awb wordt het beroep van belanghebbende geacht mede te zijn gericht tegen deze uitspraak (vergelijk Hoge Raad 14 oktober 2005, nr. 40 155, onder meer gepubliceerd in V-N 2005/49.6).

2.2. Belanghebbende heeft de rechtbank verzocht de uitspraak op bezwaar te beschouwen als zijnde niet gedaan. Ingevolge artikel 25, eerste lid, van de AWR is de inspecteur gehouden aan een bepaalde termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar. Zo dit artikel wordt geschonden heeft dat geen ander gevolg dan dat een belanghebbende op de voet van artikel 6:2, aanhef, onderdeel b, van de Awb in beroep kan komen. Het enkele feit dat uitspraak wordt gedaan na het verstrijken van de wettelijke termijn kan in geen geval leiden tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar of van de naheffingsaanslag. Belanghebbendes verzoek mist wettelijke grondslag en moet worden afgewezen.

Algemeen

2.3. Belanghebbende drijft sinds 1997 een onderneming onder de handelsnaam [club]. Belanghebbende huurt hiertoe een onroerende zaak gelegen aan de [straat] te [woonplaats]. Zij bezit een vergunning voor de exploitatie van een prostitutieadres op dit adres. In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is als bedrijfsomschrijving van belanghebbende opgenomen: “Het exploiteren van hotelaccommodatie en pensions”.

2.5. In zijn brief van 22 maart 2004 heeft de inspecteur, met inachtneming van de in de vaststellingsovereenkomst bepaalde opzegtermijn van twee maanden, de vaststellingsovereenkomst opgezegd. Deze opzegging is door belanghebbende voor akkoord getekend. De inspecteur heeft tevens in deze brief aangekondigd dat voor het einde van de opzeggingstermijn met belanghebbende afspraken zullen worden gemaakt over de fiscale gevolgen van deze opzegging voor de bedrijfsvoering.

2.6. In het gesprek op 17 mei 2004 heeft de inspecteur vervolgens aan belanghebbende medegedeeld dat de fiscale gevolgen zullen worden bepaald op basis van een beoordeling van de feitelijke omstandigheden. De bevindingen van het bij belanghebbende ingestelde onderzoek zijn in het concept-controlerapport van 25 april 2005 aan belanghebbende kenbaar gemaakt. Het definitieve controlerapport is gedagtekend 12 januari 2006.

2.9. Belanghebbende heeft geen loonbelasting afgedragen over de verdiensten van de prostituees. Naar aanleiding van het controlerapport heeft de inspecteur geconcludeerd dat sprake is van dienstbetrekkingen en is aan belanghebbende een naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak 1 juni 2004 tot en met 31 december 2005 opgelegd van € 606.246. Bij uitspraak op bezwaar is de heffing beperkt tot de periode 1 augustus 2005 tot en met 31 december 2005 en is de naheffingsaanslag verminderd tot € 139.155.

2.11. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat de hoogte van de onderhavige naheffingsaanslag als zodanig niet in geschil is.

Vaststellingsovereenkomst en het daarop volgende boekenonderzoek

2.12. Belanghebbende stelt dat zij eerst in het definitieve controlerapport van 12 januari 2006 kennis heeft kunnen nemen van de fiscale gevolgen van het opzeggen van de vaststellingsovereenkomst. In zijn uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende voor het eerst in het concept-controlerapport op de hoogte is gesteld van de fiscale gevolgen van het opzeggen van de vaststellingsovereenkomst. De inspecteur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat een termijn van drie maanden voor het aanpassen van de bedrijfsvoering redelijk is, met als gevolg dat belanghebbende als inhoudingsplichtige loonbelasting en premie volksverzekeringen is verschuldigd over de periode vanaf 1 augustus 2005 tot en met 31 december 2005.

2.13. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende in april 2005 door ontvangst van het concept-controlerapport op de hoogte is gesteld van de te verwachten fiscale gevolgen als gevolg van de opzegging van de vaststellingsovereenkomst. Ook in latere correspondentie (zie brieven 7 oktober 2005 en 29 november 2005) heeft de inspecteur steeds aan belanghebbende medegedeeld dat hij bij zijn, in het concept-controlerapport, ingenomen standpunt blijft. Belanghebbendes stelling dat tot 12 januari 2006 sprake was van in rechte te honoreren, door de vaststellingsovereenkomst gewekt vertrouwen, volgt de rechtbank daarom niet. Tevens is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur bij zijn uitspraak op bezwaar terecht het standpunt heeft ingenomen dat drie maanden een redelijke termijn is om de bedrijfsvoering aan te passen.

2.14. Ter zitting heeft belanghebbende nog gesteld dat de inspecteur in het controlerapport uit 2003 naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting 2000 vermeld heeft dat sprake is van ‘zelfstandige prostituees’ en dat zij hieraan in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen. De rechtbank wijst belanghebbendes stelling af nu het boekenonderzoek uitsluitend zag op de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting 2000 en niet op de fiscale kwalificatie van de werkzaamheden van de prostituees. De rechtbank acht aannemelijk dat de opmerking in het rapport de weergave is van hetgeen belanghebbende aan de controleur heeft verteld en niet een standpuntbepaling van de controleur. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende redelijkerwijs de opmerking niet als zodanige standpuntbepaling heeft kunnen beschouwen nu het onderzoek niet op de arbeidsverhouding tussen belanghebbende en de prostituees was gericht.

2.15. Verder dient de stelling van belanghebbende dat de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het verbod op détournement de pouvoir te worden afgewezen nu zij niet aannemelijk heeft gemaakt en de rechtbank evenmin is gebleken dat de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht. Ook is het de rechtbank niet gebleken, althans heeft belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat de inspecteur op enigerlei wijze vooringenomen of onzorgvuldig was tijdens het boekenonderzoek.

2.16. Gelet op het in 2.12 tot en met 2.15 overwogene, is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur bij het opzeggen van de vaststellingsovereenkomst en het daarop volgende boekenonderzoek niet in strijd heeft gehandeld met enig beginsel van behoorlijk bestuur. Met betrekking tot het eerste geschilpunt is het gelijk aan de inspecteur.

Naheffingsaanslag

2.17. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet LB is sprake, indien tussen belanghebbende en de prostituees (mondeling of schriftelijk) een arbeidsovereenkomst is gesloten. Hieronder dient te worden verstaan de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten (artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek).

Gezagsverhouding

2.19. De rechtbank acht, gelet op de gedingstukken en de verklaringen ter zitting, de volgende feiten en omstandigheden aannemelijk. Belanghebbende schept het kader waarbinnen de prostituees hun werk kunnen doen. Door belanghebbende zijn huisregels gemaakt over de omgang met klanten inhoudende dat geen alcohol en drugs mag worden gebruikt, dat de prostituees zich beleefd en respectvol moeten gedragen ten opzichte van andere mensen in het pand en dat de faciliteiten netjes dienen te worden gebruikt. Deze huisregels worden bij de rondleiding aan nieuwe prostituees medegedeeld en staan ook in de faciliteitenovereenkomst vermeld. Voor zover dat nodig is, wordt tenminste enig toezicht gehouden door belanghebbende of de aanwezige receptioniste. Als er klachten zijn over de kamers dan worden deze behandeld door de receptioniste of door belanghebbende. Klachten van klanten over de verrichtingen van prostituees worden door hen zelf behandeld. De werkkamers worden toegewezen door de receptioniste nadat de prostituee, na overleg met de klant, de te verlenen dienst heeft bepaald.

2.20. Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is reeds voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk of de inrichting daarvan. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze bevoegdheid gebruikmaakt.

2.21. Elke keer dat de prostituees werkzaam zijn in [club] dienen zij de in 2.19 genoemde huisregels na te leven. Tevens zullen zij aanwijzingen die namens belanghebbende worden gegeven door de receptioniste of [de heer] in beginsel moeten opvolgen; zij zijn immers voor hun broodwinning afhankelijk van belanghebbende nu belanghebbende de vergunning voor de seksinrichting bezit. Het gegeven dat, zoals belanghebbende stelt, van aanwijzingen in de praktijk geen sprake is, doet niet af aan het gegeven dat belanghebbende dergelijke aanwijzingen kan geven en dat de prostituees dan gehouden zijn ze op te volgen. Dat de prostituees vrij zijn werkzaamheden en werktijden zelf in te delen en klanten kunnen weigeren doet hier niet aan af.

2.22. Naar het oordeel van de rechtbank is derhalve sprake van een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de prostituees.

Persoonlijk verrichten van arbeid

2.23. De rechtbank acht aannemelijk dat de prostituees, steeds als zij het pand van belanghebbende betreden en de faciliteitenovereenkomst tekenen, verplicht zijn om persoonlijk arbeid te verrichten.

Loon

2.24. Vaststaat dat de klanten rechtstreeks afrekenen met de prostituees voor de door hen te verrichten werkzaamheden. Vaststaat ook dat belanghebbende de prostituees geen inkomsten garandeert en dat de prostituees op dagen dat er geen klanten zijn wel de faciliteitenvergoeding moeten betalen. In beginsel zouden de prostituees dus zelf op een negatief inkomen uit kunnen komen, maar de rechtbank begrijpt uit de stukken en het verhandelde ter zitting dat er in het algemeen voldoende klanten zijn om dat te voorkomen. Partijen hebben geen eensluidend standpunt over de vraag wie de prijzen vaststelt die de klanten betalen. Volgens de inspecteur doet belanghebbende dat. Volgens belanghebbende doen de prostituees dat maar passen die in de praktijk allemaal dezelfde tarieven toe. De rechtbank kan niet beoordelen wat waar is, maar acht in elk geval aannemelijk dat de door de prostituees te hanteren prijzen de instemming van belanghebbende moeten hebben nu belanghebbende het kader voor de prostitutie schept en de aantrekkelijkheid van dat kader mede afhankelijk is van de prijsvaststelling. Nu belanghebbende het kader schept voor de prostitutie en de regels vaststelt, is zij degene die er voor zorgt dat de prostituees voor hun diensten worden betaald. Naar het oordeel van de rechtbank is dat loon. Dat de prostituees worden betaald naar het aantal verrichte prestaties en rechtstreeks door de klant, leidt niet tot een ander oordeel.

2.25. Gelet op het in 2.21 tot en met 2.24 overwogene is de rechtbank van oordeel dat sprake is van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen in de zin van artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek tussen belanghebbende en de in [club] werkzame prostituees, zoals de inspecteur heeft gesteld. Deze conclusie vindt bevestiging in de verklaring die [de heer] ter zitting heeft afgelegd. Zij heeft verklaard dat ondanks alle, door belanghebbende aangebrachte wijzigingen in de bedrijfsvoering, feitelijk de situatie niet veranderd is ten opzichte van de periode waarop de vaststellingsovereenkomst (waarbij volgens het controlerapport feitelijk sprake was van dienstbetrekkingen, welke conclusie de rechtbank onderschrijft) nog van toepassing was, met uitzondering van het gesplitste betalingsverkeer waarbij de klanten in twee delen betalen: een deel voor de kamer en een deel voor de prostituee, het betalen voor het gebruik maken van de faciliteiten en het zelf maken van reclame. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de door belanghebbende aangebrachte wijzigingen in de formele bedrijfsvoering (de faciliteitenovereenkomst, het splitsen van de betalingen) en de wijze waarop naar buiten wordt getreden (als bedrijf dat kamers en faciliteiten voor prostitutie ter beschikking stelt) niet tot gevolg dat de materiele werkelijkheid (er is sprake van een relaxclub waarin belanghebbende gelegenheid geeft tot het hebben van seks) ook is gewijzigd.

Gelijkheidsbeginsel

2.26. Belanghebbende heeft zich voorts beroepen op schending van het gelijkheidsbeginsel. Van schending van het gelijkheidsbeginsel kan sprake zijn indien de inspecteur ten aanzien van anderen dan belanghebbende een begunstigend beleid heeft gevoerd, sprake was van een oogmerk tot begunstiging van met belanghebbende gelijke gevallen of door een foute wetstoepassing in een meerderheid van de aan belanghebbende gelijke gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven.

2.27. Belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft dienaangaande gesteld dat in het geval van [club], de inspecteur van Belastingdienst heeft geconcludeerd dat de arbeidsverhouding van de in deze club werkzame prostituees niet kwalificeert als (fictieve) dienstbetrekking. Voorts heeft belanghebbende kopieën overgelegd van de Belastingdienst waaruit blijkt dat de inhoudings- en verzekeringsplicht van [BV] te [woonplaats] ten aanzien van de aldaar werkzame prostituees per 1 juli 2007 is ingaan. Ook stelt belanghebbende dat de Belastingdienst in [woonplaats] enkele niet met naam genoemde exploitanten pas met ingang van 2008 als inhoudingsplichtigen zijn gaan beschouwen.

2.28. Belanghebbende heeft naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de gemotiveerde betwisting van de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van begunstigend beleid of een oogmerk tot begunstiging waardoor andere clubs anders worden behandeld dan belanghebbende, en evenmin is gesteld of gebleken dat sprake is van het achterwege blijven van een juiste wetstoepassing in de meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen (meerderheidsregel). Het aanvoeren van een enkel geval, wat er verder zij van de vergelijkbaarheid van het aangehaalde geval met de casus van belanghebbende, is daartoe onvoldoende. Ook met het enkel overleggen van de brief van de Belastingdienst aan [BV] en de opmerking over de werkwijze van de Belastingdienst is belanghebbende niet in zijn bewijslast geslaagd. Gelet hierop faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

2.29. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard. Al hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangedragen kan niet tot een ander oordeel leiden.

2.30. De inspecteur heeft ter zitting medegedeeld dat het kiezen voor de opting-inregeling het verleden niet ongedaan maakt, maar dat de Belastingdienst op een fatsoenlijke manier zaken wil doen en dat de Belastingdienst bij goedwillende ondernemers echt in alle redelijkheid wil meedenken om tot een oplossing te komen inzake de invordering van de aanslagen over oudere jaren. De rechtbank roept partijen op hierover nader in overleg te treden.

3. Proceskosten en griffierecht

3.1. Nu vaststaat dat de inspecteur te laat uitspraak op bezwaar heeft gedaan en belanghebbende derhalve terecht daartegen beroep heeft ingesteld, vindt de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Tevens vindt de rechtbank aanleiding om de Staat als aangewezen rechtspersoon te gelasten het door belanghebbende in de samenhangende zaken 07/1085 en 07/1086 betaalde griffierecht van € 285 te vergoeden.

3.2. Belanghebbende heeft op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) verzocht om vergoeding van de werkelijke gemaakte kosten ter grootte van € 90.101,76. Belanghebbende heeft in haar brief van 13 december 2007 dit verzoek aangevuld met een bedrag van € 618,80 voor kosten die gemaakt zijn inzake het rentegeschil over een teruggaaf omzetbelasting over de maand januari 2006. Nu dit laatste geschilpunt niet de onderhavige procedure betreft, gaat de rechtbank hieraan voorbij.

3.3. Naar het oordeel van de rechtbank is met al hetgeen belanghebbende hiertoe heeft gesteld geen sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid van het Besluit op grond waarvan de rechtbank zou kunnen oordelen om in het onderhavige geval in afwijking van de forfaitaire kostenvergoeding een hogere vergoeding toe te kennen.

3.4. De proceskosten voor de directeur van belanghebbende zijn daarom op de voet van het Besluit vastgesteld op € 202, te weten € 22 voor reiskosten op basis van het openbaar vervoer tweede klasse van [woonplaats] naar [woonplaats] (vice versa) en € 180 aan verletkosten (waartegen de inspecteur zich niet heeft verzet) voor het bijwonen van de zitting. Nu de zaken met procedurenummers 07/1085 en 07/1086 samenhangende zaken zijn, wordt 50% daarvan of € 101 toegerekend aan onderhavige zaak.

3.5. De rechtbank merkt daarbij op dat de kosten van de advocaat, [meester], niet voor vergoeding in aanmerking komen nu deze kosten, naar de rechtbank uit de stukken afleidt, uitsluitend zien op het niet verlenen van uitstel en de invorderingsmaatregelen en niet op het indienen van het beroepschrift. Tevens komen de kosten van AD-VI niet voor vergoeding in aanmerking, nu de rechtbank is gebleken dat deze kosten uitsluitend zien op de bezwaarfase en de inspecteur hiervoor bij de uitspraak op bezwaar al een vergoeding heeft toegekend. Voor zover belanghebbende beoogt te stellen dat de vergoeding van kosten voor de bezwaarfase te laag is, verwerpt de rechtbank deze stelling. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de regels van het Besluit. De kosten van gemachtigde komen niet voor vergoeding in aanmerking nu voor hem het verlenen van rechtsmatige bijstand niet tot zijn beroepsmatige taak behoort. Ook de overige gestelde kosten komen op grond van het Besluit niet voor vergoeding in aanmerking.

Deze uitspraak is gedaan op 3 juni 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel