Rechtbank Breda, 10-09-2008, BG1795, AWB 07/769

Uitspraakdatum: 10 september 2008

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.

Bij het onderzoek ter zitting zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers 06/4667, 07/216, 07/766, 07/767, 07/768 en 07/769. Hetgeen tijdens het onderzoek ter zitting is opgemerkt, heeft in beginsel betrekking op alle voornoemde zaken.

1. Beslissing

2. Gronden

2.1. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door [BV]. De aandelen in [BV] en de aandelen in [BV] zijn tot 23 juli 1998 in bezit bij [aandeelhouder]. [aandeelhouder] had in de periode dat zij de aandelen hield een affectieve relatie met [aandeelhouder]. Vanaf 23 juli 1998 worden de aandelen in [BV] en [BV] gehouden door [aandeelhouder]. [aandeelhouder] is de zus van [aandeelhouder]. Vanaf februari 1999 voert [directrice] de directie over belanghebbende. [directrice] is de huidige vriendin van [aandeelhouder]. Op 5 april 2001 heeft [directrice] alle aandelen in [BV] gekocht.

2.2. In de jaren 1998 en 1999 exploiteert [aandeelhouder] een grondverzetbedrijf in de vorm van een eenmanszaak. Ter zitting heeft [aandeelhouder] verklaard dat zowel belanghebbende als [BV] feitelijk bedrijven van hem zijn.

2.3. Belanghebbende maakt onderdeel uit van een samenwerkende groep bedrijven. Gang van zaken is dat [BV], welke vennootschap grondverzetmachines en vrachtauto’s in bezit heeft, werken van derden aanneemt. Voor het uitvoeren van deze werken huurt zij personeel van belanghebbende in.

2.4. Belanghebbende is ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.5. In 2001 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld betreffende de vennootschapsbelasting en loonbelasting over de jaren 1998 en 1999. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek is aan belanghebbende over het tijdvak 1-1-1998 t/m 31-12-2001 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd naar een te betalen bedrag aan omzetbelasting van € 44.330, alsmede een vergrijpboete ad € 22.165. De naheffing is voor een deel groot € 20.318 gebaseerd op de correcties die voortvloeien uit voornoemd boekenonderzoek en voor het overige op door de inspecteur geconstateerde aansluitingsverschillen. Over de jaren kan dit als volgt worden uitgesplitst:

2.6. Belanghebbende is op 6 maart 2002 in staat van faillissement verklaard.

2.7. In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag en boete terecht zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de inspecteur bevestigend.

De naheffingsaanslag

2.9. Artikel 27e van de AWR bepaalt onder meer dat, indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 47, 47a, 49, 52 van de AWR, de rechtbank het beroep ongegrond verklaart tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

2.10.1. Ingevolge artikel 47 van de AWR is belanghebbende verplicht desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn en boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.

2.10.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld, noch heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt, dat de hij aan belanghebbende gegevens en inlichtingen heeft gevraagd welke voor de belastingheffing te haren aanzien over het onderhavige jaar van belang kunnen zijn. De enkele vermelding in het rapport van het boekenonderzoek dat herhaald werd verzocht om nadere gegevens te verstrekken is hiertoe tegenover de betwisting door belanghebbende, onvoldoende. Evenmin is duidelijk om welke gegevens dan zou zijn gevraagd.

2.11.1. Ingevolge artikel 52 van de AWR zijn administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit blijken. Administratieplichtigen zijn verplicht de voornoemde gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie. Belanghebbende is administratieplichtige.

2.13.1. Gelet op het voorgaande rust op de inspecteur de last aannemelijk te maken dat belanghebbende meer omzet heeft gegenereerd dan door haar is verantwoord en dat belanghebbende in verband daarmee meer omzetbelasting verschuldigd is dan zij op aangifte heeft voldaan.

2.13.2. De omstandigheid dat uit de theoretische omzetberekeningen een bedrag aan omzet volgt dat voor 1998 f 112.141 hoger ligt dan de door belanghebbende verantwoorde omzet en voor 1999 f 143.728 hoger ligt dan de door belanghebbende verantwoorde omzet is hiertoe, gezien de gemotiveerde betwisting van deze berekening door belanghebbende, onvoldoende. In dit verband neemt de rechtbank mede in aanmerking dat zij belanghebbendes verklaring betreffende het verwerken van uren van het personeel zowel in de mandagenlijst van belanghebbende zelf als in de mandagenlijst van [BV] aannemelijk acht. Voorts geldt dat uit de stukken van het geding blijkt dat, daar waar belanghebbende zelf eenzelfde aantal uren factureert als het aantal dat voorkomt op de mandagenlijst betreffende die factuur, hetgeen inhoudt dat zowel indirecte als directe uren worden gedeclareerd, deze factuur aan derden is gericht. De stelling van de inspecteur dat belanghebbende en [BV] dezelfde uren aan externe opdrachtgevers factureren, is niet aannemelijk gemaakt. In dit kader wordt nog vermeld dat ook niet valt in te zien waarom een externe opdrachtgever dergelijke facturen met een betaling zou honoreren.

2.13.3. Ook de omstandigheid dat op de planningslijsten betreffende het project [woonplaats] zichtbaar is dat in 1998 4520 uren aan het project zouden worden gewerkt, terwijl belanghebbende deze uren voor minder dan de helft heeft gefactureerd aan [BV] is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat er te weinig omzet is verantwoord. Een planning van uren en een begroting omtrent de loonkosten van uit te voeren werkzaamheden is naar zijn aard indicatief en zegt te weinig over het feitelijk aantal gewerkte uren en de omzet die op basis van die uren daadwerkelijk is gerealiseerd. In die zin kan op basis van gegevens in die lijsten dan ook niet de conclusie worden getrokken dat er te weinig omzet is verantwoord. Hetgeen door de inspecteur met betrekking tot het project [woonplaats] over het jaar 1999 is aangevoerd is – tegenover de gemotiveerde bestrijding ervan door belanghebbende - te weinig concreet om daaruit te kunnen concluderen dat belanghebbende in verband met werkzaamheden aan dat project te weinig omzet heeft verantwoord.

2.13.4. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat door belanghebbende, in verband met werkzaamheden van personeel van belanghebbende aan onroerende zaken van [aandeelhouder] en [directrice], te weinig omzet is verantwoord. [aandeelhouder] heeft weliswaar verklaard dat een loods is gebouwd in verloren uren van haar eigen personeel, maar deze verklaring biedt geen houvast voor de conclusie dat deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden in 1998 en overigens houdt de verklaring niet in dat ter zake van deze werkzaamheden geen omzet is verantwoord.

2.13.6. Een deel van de naheffing ziet op door de inspecteur op basis van de administratie van belanghebbende geconstateerde aansluitingsverschillen. Voor dat deel heeft belanghebbende de naheffingsaanslag naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd bestreden.

2.13.7. In zijn verweerschrift merkt de inspecteur op dat bij het vaststellen van de naheffingsaanslag voor wat betreft de aansluitingsverschillen de bedragen “voorbelasting” ad € 7.338 en “afgedragen omzetbelasting” ad € 30.889 zijn verwisseld, waardoor de naheffing in beginsel € 23.551 te hoog is. In zoverre beroept de inspecteur zich evenwel op interne compensatie. Hij stelt dat de omzetbelasting op de facturen betreffende de managementfee van [BV] (omzetbelasting € 3.779,26) en [aandeelhouder] (omzetbelasting € 15.570) niet als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht, zodat met die bedragen ten onrechte rekening is gehouden.

2.13.8. Voor wat betreft de factuur van [BV] slaagt het beroep van de inspecteur op interne compensatie. Gelet op hetgeen de inspecteur in dit verband heeft overgelegd en nu niet in geschil is dat belanghebbende verplicht is het factuurstelsel te hanteren, volgt de rechtbank de inspecteur in zijn stelling dat het betreffende bedrag aan omzetbelasting in 1997 als voorbelasting in aanmerking had moeten worden genomen en dat de in aftrek gebrachte voorbelasting voor 1999 moet worden gecorrigeerd. Voor wat betreft de factuur van [aandeelhouder] moet het beroep op interne compensatie worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat de betreffende factuur ten onrechte aan belanghebbende is gestuurd en evenmin dat het bedrag van de factuur niet door belanghebbende is betaald. De enkele omstandigheid dat [aandeelhouder] de betreffende omzetbelasting niet heeft voldaan en naheffing geen verhaal biedt, is geen grond om de aftrek van omzetbelasting bij belanghebbende te weigeren.

2.13.9. Naar het oordeel van de rechtbank, heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat en in hoeverre door belanghebbende in verband met administratieve werkzaamheden van haar personeel ten behoeve van [aandeelhouder] te weinig omzetbelasting is voldaan. Hetgeen de inspecteur hiertoe aanvoert is te weinig concreet. Hetgeen de inspecteur aanvoert in verband met werkzaamheden aan onroerende zaken van [aandeelhouder] en [directrice] wordt afgewezen op de gronden zoals vermeld in 2.13.4.

2.14. Gelet op het overwogene onder 2.5 en 2.13.1 tot en met 2.13.9 dient de naheffingsaanslag te worden verminderd tot afgerond € 24.582.

De boete

2.15. De inspecteur heeft aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nageheven belasting of € 22.165. De boete is in de bezwaarfase gehandhaafd. De inspecteur verwijt belanghebbende dat zij opzettelijk omzet niet in haar aangiften heeft verantwoord. De bewijslast ter zake van de boete rust op de inspecteur.

2.16. Belanghebbende heeft niet bestreden dat zij over het jaar 1999 voor f 563.992 aan omzet heeft gefactureerd, ter zake van welke omzet zij in totaal f 30.426,07 aan omzetbelasting op door haar uitgeschreven facturen heeft vermeld. Zij heeft van voormeld bedrag een aanzienlijk deel niet op aangifte voldaan. Belanghebbende is verantwoordelijk voor het juist en volledig bijhouden en aanleveren van haar administratieve bescheiden aan haar externe administrateur. De samenwerking met een externe adviseur ontslaat haar daarvan niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de door haar gefactureerde omzet voor een deel groot f 120.170 niet in haar administratie heeft verwerkt, althans niet op zodanige wijze dat haar externe administrateur bij het vervaardigen van de aangifte(n) omzetbelasting kennis heeft kunnen nemen van het op met die omzet samenhangende bedrag aan omzetbelasting, vastgesteld op f 21.029,75. Door aldus te handelen heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat er f 21.029,75 te weinig omzetbelasting op aangifte zou worden voldaan. In zoverre is sprake van voorwaardelijk opzet. Voor het overige bedrag aan nageheven omzetbelasting is de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank niet in het van hem verlangde bewijs geslaagd. Hiertoe heeft hij te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd die inzicht geven in belanghebbendes samenwerking en relatie met zijn externe administrateur in die zin dat gelet op die samenwerking en relatie onvoldoende duidelijk is dat en in hoeverre het aan belanghebbende is te wijten dat er te weinig omzetbelasting is betaald.

2.17. Gezien het bepaalde in artikel 67f AWR heeft de inspecteur, naar het oordeel van de rechtbank, terecht een vergrijpboete opgelegd. Gelet op de hoogte van de naheffingsaanslag, het overwogene onder 2.10 en § 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 kan deze niet op een hoger bedrag worden vastgesteld dan op 50% van het 21.029,75/ 30.426,07 van de niet betaalde belasting (€ 44.330), is € 15.319. De rechtbank acht in het onderhavige geval een boete van € 10.000 zowel absoluut als relatief gezien passend en geboden.

Slotsom

2.19. Gelet op al het vorenoverwogene is beslist als voormeld.

3. Proceskosten

Deze uitspraak is gedaan op 10 september 2008 door mr.drs. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr. W. Brouwer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. J.M.C. Hendriks, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel