Rechtbank Breda, 23-09-2008, BG1912, AWB 06/5263

Procedurenummer: AWB 06/5263

Uitspraakdatum: 23 september 2008

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiseres en verweerder worden hierna belanghebbende en inspecteur genoemd.

1. Beslissing

2. Gronden

2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). De ondernemersactiviteiten bestaan uit de exploitatie van een detail- en groothandel in kleding, kledingaccessoires, schoenen en andere textiele goederen alsmede de import en export van vorenbedoelde goederen.

2.3. Niet in geschil is dat belanghebbende de BTW-identificatienummers van vijf van de Belgische BVBA’s bij de Centrale Eenheid ICT te [woonplaats] heeft gecontroleerd. Alleen van [firma] BVBA is niet bekend of het BTW-identificatienummer is gecontroleerd.

2.4. Voorts heeft belanghebbende ter zake van een inkoopfactuur van [BV] te [woonplaats] met als factuurdatum 30 september 1998 ƒ 17.500 als voorbelasting in aftrek gebracht. Vaststaat dat belanghebbende de goederen na inkoop bij [BV] begin oktober 1998 heeft doorverkocht aan [firma]” te [woonplaats] (Duitsland). Uit onderzoek van de belastingdienst is gebleken dat [BV] in maart 1998 als ondernemer voor de omzetbelasting is afgevoerd. Tevens blijkt uit het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel dat de onderneming [BV] met ingang van 5 november 1997 is opgeheven. De registratie hiervan in het Handelsregister heeft op 20 maart 1998 plaatsgevonden.

2.5. In geschil is of belanghebbende terecht het standpunt ingenomen heeft dat alle in 2.2 genoemde leveringen intracommunautaire leveringen zijn die onderworpen zijn aan het tarief van nihil als bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet OB. Tevens is in geschil of de voorbelasting, die betrekking heeft op de factuur van [BV], aftrekbaar is. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat beide vragen ontkennend dienen te worden beantwoord en heeft daarom een naheffingsaanslag opgelegd van ƒ 219.336 en daarbij een boete opgelegd van ƒ 219.336. Bij de uitspraken op bezwaar is de naheffingsaanslag verminderd tot ƒ 98.139 en is de boete verminderd tot ƒ 24.534. De opgelegde boete is ook in geschil.

2.6. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat haar stelling dat in verband met het overschrijden van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: het EVRM) uitsluitend ziet op vernietiging van de boete en niet op vernietiging van de naheffingsaanslag.

Ten aanzien van de naheffingsaanslag

2.7. Voor de toepassing van het tarief van nihil zijn in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB in verbinding met de bij de Wet OB behorende tabel II, onderdeel a, post 6, twee cumulatieve voorwaarden opgenomen. In de eerste plaats dienen de goederen te worden vervoerd naar een andere lidstaat. In de tweede plaats dienen de goederen aldaar te zijn onderworpen aan een heffing van belasting ter zake van de intracommunautaire verwerving van goederen. Krachtens artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 dient de toepasselijkheid van het tarief van nihil te blijken uit boeken en bescheiden. Het bewijs voor de toepasselijkheid van het tarief van nihil komt geheel voor rekening van belanghebbende.

2.8. Tot de gedingstukken behoren slechts de in 2.2 genoemde facturen en CMR’s. Andere bescheiden waaruit blijkt dat de goederen naar een andere lidstaat zijn vervoerd, zijn niet voorhanden c.q. in het geding gebracht. Er zijn derhalve helemaal geen stukken – buiten de door belanghebbende zelf opgestelde stukken – waaruit blijkt dat de genoemde Belgische BVBA’s inderdaad de afnemers van de goederen waren en dat die goederen inderdaad naar België zijn vervoerd. De inspecteur heeft gesteld dat hij ten aanzien van alle genoemde afnemers informatie heeft ingewonnen bij de Belgische belastingdienst en dat daarbij is gebleken dat die BVBA’s in het onderhavige tijdvak niet meer actief waren of reeds in staat van faillissement verkeerden. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van die stelling te twijfelen. Dit een en ander, in onderling verband bezien, leidt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende met de door haar overgelegde bescheiden niet aannemelijk heeft gemaakt dat de goederen naar België zijn vervoerd. De rechtbank verwerpt belanghebbendes stelling dat het feit dat contant werd betaald, tot de conclusie moet leiden dat de goederen daadwerkelijk door belanghebbende zijn afgeleverd in België.

2.9. Aan belanghebbendes stelling dat zij niet meer aan haar bewijslast kan voldoen, omdat haar administratie door de belastingdienst in beslag is genomen, gaat de rechtbank voorbij, nu de inspecteur uitdrukkelijk heeft ontkend dat belanghebbendes administratie in beslag is genomen en belanghebbende ter zake geen bewijs heeft geleverd. De rechtbank hecht geloof aan de verklaring van de inspecteur dat ten tijde van het boekenonderzoek aan belanghebbende aanvullende bewijsstukken zijn opgevraagd, maar dat deze stukken nooit door belanghebbende zijn overgelegd.

2.10. Nu belanghebbende niet is geslaagd in het van haar te verlangen bewijs omtrent het vervoer van de goederen naar een andere lidstaat, wordt op grond hiervan reeds niet voldaan aan de eerste voorwaarde voor toepassing van het tarief van nihil. Of aan de tweede voorwaarde voor toepassing van het tarief van nihil is voldaan, behoeft dan geen beoordeling meer.

2.11. Gelet op het vorenoverwogene volgt dat de in geding zijnde leveringen zijn belast met omzetbelasting naar het algemene tarief. Aan belanghebbende is terecht een naheffingsaanslag opgelegd. Ter zitting is tussen partijen vast komen te staan dat onderhavige aanslag te hoog is vastgesteld, nu de totale vergoeding voor de leveringen aan de zes Belgische BVBA’s ook de omzetbelasting omvat . De naheffingsaanslag dient voor de onderhavige leveringen dan verminderd te worden tot 17,5/117,5 x ƒ 460.688 = ƒ 68.613.

Ten aanzien van de voorbelasting [BV]

2.12. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat [BV] op het moment van levering aan belanghebbende niet meer aan te merken was als ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet OB. Belanghebbende stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat de factuur van [BV] wel afkomstig was van een ondernemer. Zij heeft daartoe een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd, gedagtekend 7 januari 1998. Belanghebbende heeft dit uittreksel verkregen van de heer [de heer], bestuurder van [BV].

2.13. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet OB is de in artikel 2 van die wet bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen.

2.14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de ontvangst van de goederen in september 1998 [BV] ondernemer was in de zin van artikel 7 van de Wet OB. Het enkel overleggen van een door [BV] overhandigde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van 7 januari 1998 is daartoe onvoldoende nu de levering plaatsvond in september van dat jaar. Dat daadwerkelijk goederen door [BV] zijn geleverd aan belanghebbende en doorgeleverd zijn door belanghebbende kan naar het oordeel van de rechtbank voorts niet tot de conclusie leiden dat recht bestaat op aftrek van de onderhavige voorbelasting. Nu niet aannemelijk is dat [BV] ondernemer was, is de voorbelasting niet aftrekbaar.

Ten aanzien van de boete

2.15. De inspecteur heeft bij het opleggen van de naheffingsaanslag tevens een boete opgelegd, zulks overeenkomstig artikel 67f, eerste lid van de AWR. De boete bedraagt ƒ 219.336. In verband met overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het EVRM heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar de boete verminderd tot ƒ 24.534 (25%).

2.16. Ter zitting heeft de inspecteur verklaard, en de rechtbank acht dit geloofwaardig, dat belanghebbende niet in staat is de naheffingsaanslag en de boete te voldoen, nu belanghebbende als gevolg van de ziekte van de heer [bestuurder van belanghebbende] nagenoeg geen activiteiten meer verricht en op de rand van faillissement staat. De gemachtigde heeft bevestigd dat belanghebbende in financiële moeilijkheden verkeert.

2.17. Gelet op het overwogene in het arrest HR 8 december 1982, nr. 21 363, gepubliceerd in BNB 1983/50 kunnen de financiële omstandigheden van belanghebbende van belang zijn bij zowel de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid als bij de beoordeling van de mate waarin een administratieve boete belanghebbende treft. Nu belanghebbende blijkbaar niet (meer) draagkrachtig is, zou een boete van ƒ 24.534 haar onevenredig hard treffen. De rechtbank ziet daarom aanleiding om de verhoging terug te brengen tot nihil. Een inhoudelijke beoordeling of de boete terecht wegens opzet is opgelegd, kan dan gelet op het hiervoor overwogene achterwege blijven.

2.18. Gelet op het overwogene in 2.9 en 2.15 is het beroep gegrond verklaard. De naheffingsaanslag wordt verminderd tot ƒ 68.613 plus ƒ 17.500 = ƒ 86.113 en de boete tot nihil.

3. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Nu de naheffingsaanslag dateert van vóór 12 maart 2002 is voor de kosten van bezwaar niet de regeling van artikel 7:15, tweede en volgende leden, Awb van toepassing. Uit de stukken blijkt ook niet dat belanghebbende in de bezwaarprocedure om vergoeding van kosten heeft gevraagd, zoals artikel 7:15 Awb vereist. Nu belanghebbende bovendien geen enkele specificatie van de kosten van de bezwaarprocedure heeft gegeven, zal de rechtbank zich beperken tot het toekennen van een forfaitaire vergoeding van de kosten van de beroepsprocedure. De rechtbank beschouwt de zaken met de procedurenummers 06/5262 en 06/5263 als samenhangende zaken in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1), waarvan de helft of € 322 voor de onderhavige zaak.

Deze uitspraak is gedaan op 23 september 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr.drs. G.H.C. Blommers, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel