Rechtbank Breda, 23-09-2008, BG1980, AWB 06/5262

Procedurenummer: AWB 06/5262

Uitspraakdatum: 23 september 2008

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiseres en verweerder worden hierna belanghebbende en inspecteur genoemd.

1. Beslissing

2. Gronden

2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). De ondernemersactiviteiten bestaan uit de exploitatie van een detail- en groothandel in kleding, kledingaccessoires, schoenen en andere textiele goederen alsmede de import en export van vorenbedoelde goederen.

2.3. Belanghebbende heeft op de facturen en de opgaven Intra Communautaire Leveringen (List I.C.L.) ter zake van de in 2.2 genoemde leveringen gebruikgemaakt van het BTW-identificatienummer [0000000000] of [11111111]. Bij brieven van 4 september 1996, 21 november 1996, 11 maart 1997 en 3 juni 1997 heeft de Centrale Eenheid ICT te [woonplaats] aan belanghebbende medegedeeld dat de vermelde nummers onjuist waren en verzocht om het correcte BTW-identificatienummer te verstrekken. Bij brief van 19 maart 1999 heeft belanghebbende als correct BTW-identificatienummer vermeld [22222222]. Alle in geschil zijnde leveringen hebben vóór 1 september 1997 plaatsgevonden.

Ten aanzien van de naheffingsaanslag

2.5. Voor de toepassing van het tarief van nihil zijn in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB in verbinding met de bij de Wet OB behorende tabel II, onderdeel a, post 6, twee cumulatieve voorwaarden opgenomen. In de eerste plaats dienen de goederen te worden vervoerd naar een andere lidstaat. In de tweede plaats dienen de goederen aldaar te zijn onderworpen aan een heffing van belasting ter zake van de intracommunautaire verwerving van goederen. Krachtens artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 dient de toepasselijkheid van het tarief van nihil te blijken uit boeken en bescheiden. Het bewijs voor de toepasselijkheid van het tarief van nihil komt geheel voor rekening van belanghebbende.

2.6. Tot de gedingstukken behoren slechts de in 2.2 genoemde facturen en CMR’s. Deze CMR’s zijn door belanghebbende zelf ingevuld. De handtekening van de afnemer is niet leesbaar. Andere bescheiden waaruit blijkt dat de goederen daadwerkelijk naar Luxemburg zijn vervoerd, zijn niet overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank maakt belanghebbende met hetgeen zij heeft overgelegd niet aannemelijk dat de goederen naar Luxemburg zijn vervoerd. De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat het op de facturen vermelde adres een postadres is, dus dat van aflevering op dat adres geen sprake kan zijn geweest. Op welk adres aflevering dan plaats zou hebben gevonden, blijkt nergens uit. Belanghebbendes stelling dat [bestuurder van belanghebbende] als gevolg van zijn ziekte zich niet meer kan herinneren op welk adres in Luxemburg hij de goederen heeft afgeleverd, doet aan de verplichting van belanghebbende tot het leveren van bewijs niet af. Bovendien zou enkel een verklaring van [bestuurder van belanghebbende] onvoldoende bewijs zijn nu artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 uitdrukkelijk bepaalt dat de toepasselijkheid van het tarief van nihil dient te blijken uit boeken en bescheiden. Om dezelfde reden dient belanghebbendes stelling dat het feit dat contant werd betaald, tot de conclusie moet leiden dat de goederen daadwerkelijk door belanghebbende zijn afgeleverd in Luxemburg, worden verworpen.

2.7. De rechtbank is van oordeel dat het onzorgvuldig omgaan met de BTW-identificatienummers er eerder op wijst dat van werkelijk vervoer naar een ondernemer in Luxemburg - of dat nu [firma] was of een ander - geen sprake is geweest. Belanghebbende heeft immers in de hele periode waarop de naheffing ziet een onjuist BTW-identificatienummer van haar afnemer vermeld en is pas in maart 1999 met informatie over het juiste nummer gekomen. Over dat juiste nummer heeft de inspecteur bovendien gesteld dat het pas bij de Luxemburgse belastingdienst is geregistreerd vanaf 19 september 1997, met terugwerkende kracht tot 1 september 1997. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van deze stelling te twijfelen. Nu alle betrokken leveringen vóór 1 september 1997 hebben plaatsgevonden, valt aan de vermelding van dat juiste nummer in elk geval voor de onderhavige tijdvakken geen bewijs te ontlenen voor de juistheid van de stellingen van belanghebbende.

2.8. Aan belanghebbendes stelling dat zij niet meer aan haar bewijslast kan voldoen, omdat haar administratie door de belastingdienst in beslag is genomen, gaat de rechtbank voorbij, nu de inspecteur uitdrukkelijk heeft ontkend dat belanghebbendes administratie in beslag is genomen en belanghebbende ter zake geen bewijs heeft geleverd. De rechtbank hecht geloof aan de verklaring van de inspecteur dat ten tijde van het boekenonderzoek aan belanghebbende aanvullende bewijsstukken zijn opgevraagd, maar dat deze stukken nooit door belanghebbende zijn overgelegd.

2.9. Nu belanghebbende niet is geslaagd in het van haar te verlangen bewijs omtrent het vervoer van de goederen naar een andere lidstaat, wordt op grond hiervan reeds niet voldaan aan de eerste voorwaarde voor toepassing van het tarief van nihil. Of aan de tweede voorwaarde voor toepassing van het tarief van nihil is voldaan, behoeft dan geen beoordeling meer.

2.10. Uit het vorenoverwogene volgt dat de in geding zijnde leveringen zijn belast met omzetbelasting naar het algemene tarief. Aan belanghebbende is terecht een naheffingsaanslag opgelegd. De rechtbank merkt daarbij op dat de inspecteur, nu niet in geschil is dat in totaal voor ƒ 1.146.148 in het onderhavige tijdvak is geleverd, terecht heeft gesteld dat de enkelvoudige belasting eerder te laag dan te hoog is vastgesteld.

Ten aanzien van de in de naheffingsaanslag opgenomen verhoging

2.11. De inspecteur heeft de naheffingsaanslag opgelegd met een verhoging van 100% omdat sprake zou zijn van fraude, zulks overeenkomstig artikel 21, eerste lid, eerste volzin van de AWR (tekst 1997) en paragraaf 21, derde lid van het Voorschrift administratieve boeten 1993. De verhoging bedraagt ƒ 157.295. In verband met overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het EVRM heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar de verhoging verminderd tot ƒ 39.323 (25%).

2.12. Ter zitting heeft de inspecteur verklaard, en de rechtbank acht dit geloofwaardig, dat belanghebbende niet in staat is de naheffingsaanslag en de verhoging te voldoen, nu belanghebbende als gevolg van de ziekte van de heer [bestuurder van belanghebbende] nagenoeg geen activiteiten meer verricht en op de rand van faillissement staat. De gemachtigde heeft bevestigd dat belanghebbende in financiële moeilijkheden verkeert.

2.13. Gelet op het overwogene in het arrest HR 8 december 1982, nr. 21 363, gepubliceerd in BNB 1983/50 kunnen de financiële omstandigheden van belanghebbende van belang zijn bij zowel de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid als bij de beoordeling van de mate waarin een administratieve boete belanghebbende treft. Nu belanghebbende blijkbaar niet (meer) draagkrachtig is, zou een verhoging haar onevenredig hard treffen. De rechtbank ziet daarom aanleiding om de verhoging terug te brengen tot nihil. Een inhoudelijke beoordeling of de verhoging terecht wegens fraude is opgelegd, kan dan gelet op het hiervoor overwogene achterwege blijven.

2.14. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard.

3. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Nu de naheffingsaanslag dateert van vóór 12 maart 2002 is voor de kosten van bezwaar niet de regeling van artikel 7:15, tweede en volgende leden, Awb van toepassing. Uit de stukken blijkt ook niet dat belanghebbende in de bezwaarprocedure om vergoeding van kosten heeft gevraagd, zoals artikel 7:15 Awb vereist. Nu belanghebbende bovendien geen enkele specificatie van de kosten van de bezwaarprocedure heeft gegeven, zal de rechtbank zich beperken tot het toekennen van een forfaitaire vergoeding van de kosten van de beroepsprocedure. De rechtbank beschouwt de zaken met de procedurenummers 06/5262 en 06/5263 als samenhangende zaken in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1), waarvan de helft of € 322 voor de onderhavige zaak.

Deze uitspraak is gedaan op 23 september 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr.drs. G.H.C. Blommers, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel