Rechtbank Breda, 02-10-2008, BG5066, AWB 08/17

Procedurenummer: AWB 08/17

Uitspraakdatum: 2 oktober 2008

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiser en verweerder worden hierna aangeduid als belanghebbende, respectievelijk ontvanger.

1. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

2. Gronden

2.1. Belanghebbende was van 16 juli 1999 tot 22 november 2006 bestuurder van [buro] BV (hierna: de vennootschap) en als zodanig inschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Belanghebbende was tevens als makelaar in dienst bij de vennootschap.

2.2. Op of omstreeks 29 december 2003 is de jaarrekening van de vennootschap over het jaar 2002 opgemaakt. Bij het opmaken van de jaarrekening is geconstateerd dat over het jaar 2002 te weinig omzetbelasting op aangifte was voldaan. Dit is nagenoeg geheel veroorzaakt doordat op aangifte te veel voorbelasting werd verrekend. De vennootschap heeft de inspecteur na deze constatering niet (door middel van een suppletieaangifte of anderszins) verzocht om het opleggen van een naheffingsaanslag.

2.3. Op 8 maart 2004 heeft de inspecteur aangekondigd een boekenonderzoek bij de vennootschap in te zullen stellen. Het boekenonderzoek heeft plaatsgevonden in de periode van 12 tot en met 17 maart 2004. Tijdens dit onderzoek heeft (boekhouder], verbonden aan Administratiekantoor [kantoor] en als zodanig door de vennootschap belast met het verzorgen van aangiften, aan de inspecteur medegedeeld dat de vennootschap wegens liquiditeitsproblemen geen suppletieaangifte heeft ingediend. Bij brief van 31 maart 2004 heeft [de heer], verbonden aan hetzelfde administratiekantoor, namens de vennootschap een melding betalingsonmacht gedaan. Met dagtekening 27 april 2004 zijn aan de vennootschap een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2002 en een boetebeschikking opgelegd. De vennootschap heeft zowel de naheffingsaanslag als de boete niet betaald.

2.4. Bij beschikking van 13 juni 2007 is belanghebbende door de ontvanger aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 15.348. Dit bedrag kan als volgt worden gespecificeerd:

15.348

2.5. Belanghebbende heeft bezwaar aangetekend tegen deze aansprakelijkstelling. Bij de uitspraak op bezwaar is de aansprakelijkstelling komen te vervallen voor zover deze betrekking heeft op de boete. De aansprakelijkstelling ziet thans nog op een bedrag van € 11.481.

2.6. In geschil is of belanghebbende op grond van de bestuurdersaansprakelijkheid terecht aansprakelijk is gesteld voor een bedrag van € 11.481.

2.7. Wanneer blijkt dat een lichaam niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, is het verplicht daarvan onverwijld mededeling te doen aan de ontvanger, zulks op grond van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet). Indien niet of niet op de juiste wijze is voldaan aan de meldingsplicht, is een bestuurder op grond van het vierde lid van artikel 36 van de Wet hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde belasting. In dat geval wordt namelijk vermoed dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip van de melding. Tot weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de meldingsplicht heeft voldaan.

2.8. Artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Uitvoeringsbesluit), zoals dit artikel tot en met 31 december 2007 luidde, bepaalt:

‘De mededeling, bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de wet, wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.’

2.9. De vennootschap diende haar aangiften over het jaar 2002 per kwartaal in. Dit brengt met zich mee dat zij een eventuele betalingsonmacht met betrekking tot die aangiften binnen zes weken na afloop van het kwartaal had moeten melden. In de periode 1 januari 2002 tot en met 14 februari 2003 was er echter geen sprake van betalingsonmacht, zodat er in die periode ook geen meldingsplicht bestond. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit in de onderhavige situatie dan ook niet van toepassing.

2.10. Artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit luidt:

‘In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag.’

2.11. Belanghebbende heeft gesteld dat de betalingsonmacht tijdig is gemeld, nu de melding is gedaan vóór het opleggen van de naheffingsaanslag en derhalve binnen de termijn genoemd in artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit. De rechtbank verwerpt deze stelling. De vennootschap heeft noch direct na afloop van het jaar 2002, noch na het opmaken van de jaarrekening 2002 om het opleggen van een naheffingsaanslag verzocht, terwijl zij wist dat er te weinig omzetbelasting op aangifte was voldaan. Gezien deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het aan grove schuld van de vennootschap is te wijten dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangiften is afgedragen, zodat de in artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit genoemde termijn niet van toepassing is.

2.12. De rechtbank verwerpt het beroep van belanghebbende op het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40 369, BNB 2007/151. Het in 2.11 gegeven oordeel is namelijk niet (mede) gebaseerd op hetgeen door [boekhouder] tijdens het boekenonderzoek aan de inspecteur is meegedeeld. Er is derhalve geen sprake van een situatie waarin grove schuld van de gemachtigde wordt toegerekend aan belanghebbende of de vennootschap.

2.13. Gezien hetgeen in 2.8 tot en met 2.12 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de vennootschap niet op de juiste wijze aan haar meldingsplicht heeft voldaan.

2.14. Belanghebbende heeft gesteld dat het niet aan hem te wijten is dat de melding niet tijdig is gedaan. Hij was slechts formeel bestuurder en heeft zich niet met de bedrijfsvoering bemoeid. De inschrijving als bestuurder hield verband met het lidmaatschap van de NVM. Daarnaast heeft belanghebbende gesteld dat hij de jaarrekening over 2002 nooit heeft gezien en dat hij pas bij de ontvangst van de beschikking aansprakelijkstelling op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat hij in 2003 door de curator ontslagen is en dat hij als gevolg daarvan geen (financiële) informatie meer kreeg.

2.15. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende, nu hij er om hem moverende redenen voor heeft gekozen om bestuurder te zijn van de vennootschap, zich ook rekenschap had behoren te geven van de fiscale verplichtingen van de vennootschap. De omstandigheid dat belanghebbende zich niet feitelijk met de bedrijfsvoering bemoeide, ontslaat hem niet van de verantwoordelijkheid die hij als bestuurder op zich heeft genomen en van de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid voor eventuele belastingschulden van de vennootschap. Dat belanghebbende de jaarrekening over 2002 nooit heeft gezien en dat hij niet op de hoogte was van de betalingsonmacht, zijn omstandigheden die voor rekening en risico van belanghebbende horen te komen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende met hetgeen hij in 2.14 heeft gesteld, dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap niet op de juiste wijze aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Artikel 36, vierde lid, van de Wet brengt dan met zich mee dat belanghebbende aansprakelijk is voor de onderhavige naheffingsaanslag. Dat belanghebbende in 2003 door de curator is ontslagen, doet aan het voorgaande niet af. Uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt immers dat belanghebbende ook na het ontslag nog als formeel bestuurder stond ingeschreven. Voorts is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende door het ontslag geen recht meer had op inzage in de financiële administratie van de vennootschap.

2.16. Belanghebbende heeft gesteld dat de ontvanger niet heeft bewezen dat hij de vennootschap onbehoorlijk heeft bestuurd. De rechtbank verwerpt deze stelling. Nu de vennootschap niet op de juiste wijze aan haar meldingsplicht heeft voldaan, wordt er op grond van artikel 36, vierde lid, van de Wet aan de zijde van belanghebbende geacht sprake te zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bewijslast voor het tegendeel rust op belanghebbende.

2.17. Belanghebbende heeft gesteld dat de ontvanger ten onrechte alleen hem en niet ook de andere, feitelijke, bestuurder aansprakelijk heeft gesteld. De rechtbank verwerpt deze stelling, nu de andere bestuurder inmiddels ook aansprakelijk is gesteld. Dat beide bestuurders niet op hetzelfde moment aansprakelijk zijn gesteld, doet daaraan niet af. De ontvanger heeft namelijk verklaard dat hij niet eerder tijdens de hoorzitting van 31 oktober 2007 op de hoogte was van het bestaan van de andere bestuurder. De rechtbank acht dit een geloofwaardige stelling, nu de andere bestuurder ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag niet als bestuurder stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

2.18. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard.

3. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan op 2 oktober 2008 door mr. D. Hund, voorzitter, mr.drs. G.H.C. Blommers en mr.drs. M.G.J.M. van Kempen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.M.J.F. Jansen, griffier.

In verband met verhindering van de voorzitter, heeft mr.drs. M.G.J.M. van Kempen de uitspraak ondertekend.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel