Rechtbank Breda, 09-12-2008, BG8224, AWB 07/2872

Procedurenummer: AWB 07/2872

Uitspraakdatum: 9 december 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiser en verweerder worden hierna belanghebbende en ontvanger genoemd.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De ontvanger heeft belanghebbende, bij beschikking van 24 juli 2006, op grond van artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) voor een bedrag van € 917.337,40 aansprakelijk gesteld voor de niet (geheel) betaalde belastingschulden van [BV1], [BV2] en [BV3].

1.2. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 16 augustus 2006, ontvangen bij de belastingdienst op 22 augustus 2006, bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 24 mei 2007 is de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft bij brief van 2 juli 2007, ontvangen bij de rechtbank op 3 juli 2007, beroep ingesteld. Daarbij is door de griffier een griffierecht van belanghebbende geheven van € 38.

1.4. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6. Het onderzoek ter zitting voor de enkelvoudige belastingkamer heeft plaatsgevonden op 6 maart 2008 te [woonplaats]. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, alsmede de ontvanger. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op 16 oktober 2008 aan partijen is gestuurd.

1.7. Bij brief van 10 maart 2008 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat in plaats van een mondelinge mondelinge uitspraak,een schriftelijke uitspraak zal worden gedaan..

1.8. Met inachtneming van artikel 8:10 Awb heeft de voorzitter van de enkelvoudige kamer de zaak verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank [woonplaats]. Op grond van artikel 8:68 Awb heeft de rechtbank het onderzoek heropend. De rechtbank heeft partijen hiervan per brief van 20 maart 2008 op de hoogte gesteld.

1.9. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende was (al dan niet indirect) bestuurder van [BV2], [BV3], [BV4] en [BV1] (hierna: [BV's]).

tot een totaalbedrag van € 1.058.924 (belasting: € 969.855, boetes: € 57.614 en vervolgingskosten: € 31.455). Hierop is een bedrag van € 917.337 onbetaald gebleven.

2.3. In brieven van 26 mei 2005 en 8 juli 2005 is om uitstel van betaling verzocht voor de op dat moment openstaande belastingschulden van de [BV's].

2.4. Op 11 oktober 2005 is het faillissement van de [BV's] uitgesproken.

2.7. In de boekhouding van [BV1] zijn opgenomen er verwerkt facturen over de jaren 2003 tot en met 2005 van twee advocaatkantoren, te weten [kantoor] Advocaten en notarissen voor een totaal van € 111.809,90 en [kantoor] advocaten en belastingkundigen voor een totaal van € 78.421,02. Ter zitting is komen vast te staan dat de facturen van [kantoor] volledig en de facturen van [kantoor] voor 60% zijn toe te rekenen aan de aansprakelijkstelling van belanghebbende in privé voor schulden van de [groep].

2.8. Bij beschikking van 24 juli 2006 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de openstaande loonbelastingschulden van [BV2] (totaal € 684.501), [BV3] (totaal € 115.826) en [BV1](totaal € 117.010) voor in totaal een bedrag van € 917.337.

3. Geschil

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zittingen.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en beschikking. De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Formeel

4.1. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat de nadere stukken van 17 oktober 2008 van de ontvanger als tardief zijn aan te merken. Artikel 8:58, lid 1, Awb bepaalt dat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen. De stukken van de ontvanger zijn op 17 oktober 2008 bij de rechtbank binnengekomen, dus voor de tiendagentermijn. Reeds hierom kan de rechtbank belanghebbende niet in zijn stelling volgen. Ook is overigens voor het buiten beschouwing laten van deze stukken geen aanleiding, gezien de door belanghebbende gegeven reactie daarop.

Inhoudelijk

4.2. De ontvanger heeft belanghebbende als (gewezen) bestuurder van de [BV's] aansprakelijk gesteld voor belastingschulden van de [BV's] op grond van het feit dat de [BV's] gedurende de periode dat belanghebbende bestuurder was, kennelijk onbehoorlijk door hem is bestuurd en dat het niet betalen van naheffingsaanslagen loonbelasting/premies volksverzekeringen daarvan het gevolg is.

4.4. De rechtbank dient te beoordelen of de ontvanger erin is geslaagd aannemelijk te maken dat het te dezen ter discussie staande complex van feiten en omstandigheden gekwalificeerd moet worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het in artikel 36, derde lid van de de Wet bedoelde tijdstip van mededeling. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van voormelde wetsbepaling kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben; meer in het bijzonder gaat het daarbij om onverantwoordelijk, verregaand onnadenkend, onbezonnen of malafide bestuur. Uit het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2001, nr. C99/194 (gepubliceerd in VN 2001/60.27) volgt dat voor de tot een concern behorende vennootschappen afzonderlijk moet worden beoordeeld of sprake is van onbehoorlijk bestuur. De rechtbank zal dan ook voor iedere vennootschap afzonderlijk beoordelen of sprake is van onbehoorlijk bestuur.

[BV3]

4.5. Ter zitting heeft de ontvanger erkend dat indien de rechtbank het onbehoorlijk bestuur per vennootschap moet beoordelen, de aansprakelijkstelling met betrekking tot [BV3] zal komen te vervallen. Het beroep is in zoverre gegrond.

[BV1]

4.7. Met betrekking tot het ontbreken van een volledige financiële administratie overweegt de rechtbank het volgende. De ontvanger stelt dat tijdens het boekenonderzoek na het faillissement ondanks herhaalde verzoeken een groot gedeelte van de administratie van de vennootschappen niet ter beschikking werd gesteld en dat slechts met behulp van derdenonderzoeken ontbrekende gegevens achterhaald konden worden. Belanghebbende stelt daarentegen dat de administratie tot het faillissement volledig was bijgewerkt en dat dit ook uit de ontvanger overgelegde stukken blijkt. Met het feit dat na het faillissement delen van de administratie ontbraken heeft de ontvanger naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat deze administratie niet volledig was in de periode van 3 jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Weliswaar heeft de ontvanger gesteld, en dit is door belanghebbende niet weersproken, dat de jaarstukken vanaf 2003 niet gereed waren, maar dit enkele feit is niet voldoende om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen.

4.8. Met betrekking tot het ten laste van de BV brengen van privé-uitgaven, zoals genoemd in punt 2.6, heeft de ontvanger onder andere facturen en bevindingen van een derdenonderzoek met betrekking tot de inventaris van belanghebbendes woonhuis, een geluidsinstallatie en plasma-tv overgelegd. Verder heeft de ontvanger een overzicht van de bij de BV geactiveerde facturen overgelegd waaruit blijkt dat de inventaris, geluidsinstallatie en plasma-tv in 2004 als bedrijfsmiddelen van de BV zijn geactiveerd. Belanghebbende heeft ter zitting erkend dat op de inventaris is afgeschreven. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat [BV1] de aan haar geadresseerde facturen op enige wijze heeft verrekend met belanghebbende of de aan belanghebbende behorende BV, [BV]. De daarvoor overgelegde facturen van [BV2] aan [BV] zijn hiertoe onvoldoende.

4.9. Met betrekking tot de door [BV1] betaalde facturen van twee advocatenkantoren heeft belanghebbende gesteld dat de kosten die zijn opgeroepen door de aansprakelijkheid van belanghebbende voor schulden van de [groep] in beginsel betaald zouden moeten worden door zijn oude werkgever ([werkgever]) en dat [BV1] deze kosten vanwege het overnemen van de onderneming van de [groep] voor haar rekening hoorde te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat [BV1] met de curator van of anderszins met de [groep] is overeengekomen dat [BV1] deze kosten zou betalen. Ook overigens ziet de rechtbank geen zakelijke argumenten waardoor [BV1] zich gedrongen kon voelen deze kosten voor haar rekening te nemen. De rechtbank acht aannemelijk dat [BV's] deze kosten voor haar rekening heeft genomen niet vanwege enig eigen zakelijk belang maar uitsluitend ter bevoordeling van belanghebbende, haar aandeelhouder.

4.10. Het onder 4.8. en 4.9. overwogene, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot de conclusie dat belanghebbende grote bedragen aan de BV heeft onttrokken. Dat levert naar het oordeel van de rechtbank kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Gezien de hoogte van de door belanghebbende onttrokken bedragen is aannemelijk dat deze onttrekkingen een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement van [BV1].

[BV2]

4.12. Met betrekking tot het ontbreken van een volledige financiële administratie overweegt de rechtbank het volgende. De ontvanger stelt dat tijdens het boekenonderzoek na het faillissement ondanks herhaalde verzoeken een groot gedeelte van de administratie van de vennootschappen niet ter beschikking werd gesteld en dat slechts met behulp van derdenonderzoeken ontbrekende gegevens achterhaald konden worden. Belanghebbende stelt daarentegen dat de administratie tot het faillissement volledig is bijgewerkt en dat dit ook uit de ontvanger overgelegde stukken blijkt. Met het feit dat na het faillissement delen van de administratie ontbraken heeft de ontvanger niet aannemelijk gemaakt dat deze administratie niet volledig was in de periode van 3 jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Weliswaar heeft de ontvanger gesteld, en dit is door belanghebbende niet weersproken, dat de jaarstukken vanaf 2003 niet gereed waren, maar dit enkele feit is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen.

4.13. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de wet en de nadere regelgeving van het stelsel van G-rekeningen dat dit stelsel erop is gericht om het risico van de (hoofd)aannemer te beperken om aansprakelijk te worden gesteld voor de door de door hem ingeschakelde onderaannemer verschuldigde loonbelasting en premies in verband met het door hem aan deze onderaannemer uitbestede werk. Voor elke G-rekening wordt een G-rekeningovereenkomst gesloten tussen ontvanger en ondernemer. Hierin ligt besloten dat de (hoofd)aannemer slechts gemachtigd is om gelden van zijn G-rekening op de G-rekening van de door hem ingeschakelde onderaannemer over te maken voor zover deze gelden betrekking hebben op het loonbelasting- en premiedeel van de facturen van de onderaannemer.

4.13.1. De ontvanger heeft gesteld dat [BV2] de G-rekening oneigenlijk heeft gebruikt door betalingen via de G-rekening te laten lopen zonder dat hieraan werkzaamheden ten grondslag lagen, door facturen geheel, in plaats van voor 40%, van de G-rekening te betalen en door het betalen van valse facturen. Belanghebbende stelt dat dit per abuis is gebeurd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ontvanger aannemelijk gemaakt dat [BV2] via de G-rekening betalingen aan [BV] van in totaal € 45.981,60 heeft gedaan die geen betrekking hebben op voor haar verrichte werkzaamheden, maar op huurbetalingen voor het pand [adres] te [woonplaats]. Derhalve zijn deze bedragen ten onrechte ten laste van de G-rekening betaald.

4.13.2. Ook heeft de ontvanger aannemelijk gemaakt dat de betaling van € 15.000 via de G-rekening aan aannemingsbedrijf [BV] geen betrekking had op werkzaamheden die verricht waren door aannemingsbedrijf [BV], maar op werkzaamheden die Hoveniersbedrijf [BV] heeft verricht voor belanghebbende of voor de door belanghebbende gehouden BV, [BV]. De rechtbank verwijst hiervoor naar de verklaring van uitvoerder [de heer], de verklaring van [de heer], de projectadministratie van het hoveniersbedrijf en het projectnummer van de verschillende facturen die alle er op wijzen dat de werkzaamheden bij het woonhuis van belanghebbende aan de [adres] te [woonplaats] hebben plaatsgevonden. De rechtbank gaat aan belanghebbendes bewijsaanbod hieromtrent voorbij, aangezien belanghebbende dit bewijsaanbod niet nader heeft geconcretiseerd.

4.13.3. Zoals de ontvanger onweersproken heeft gesteld heeft [BV's] ook volledige facturen via de G-rekening betaald. Belanghebbendes stelling dat men in totaal maar een percentage van 55 in plaats van 40 heeft betaald kan haar niet baten, aangezien [BV2] slechts gemachtigd is om dat deel van de facturen over te maken op de G-rekening dat verband houdt met de verschuldigde loonbelasting en premies in verband met het door haar aan deze onderaannemer uitbestede werk. Door meer via de G-rekening te betalen dan volgens de G-rekeningovereenkomst was toegestaan, heeft belanghebbende de mogelijkheid van de ontvanger tot verhaal van haar loonbelastingschulden via haar tegoed op de G-rekening gefrustreerd.

4.15. De ontvanger heeft gesteld en naar het oordeel van de rechtbank, gezien het onder 4.13.2. vermelde, aannemelijk gemaakt dat in de administratie van [BV2] voor € 47.600 aan facturen van Hoveniersbedrijf [BV] verwerkt zijn die betrekking hebben op werkzaamheden die het hoveniersbedrijf heeft verricht voor belanghebbende of voor de door belanghebbende gehouden BV, [BV] en dat derhalve geen sprake was van zakelijke kosten maar van onttrekkingen ten behoeve van belanghebbende.

4.16. De ontvanger heeft voorts gesteld dat [BV2] ten onrechte een factuur aan [BV] heeft gecrediteerd. Het betreft hier een factuur van 21 september 2005 voor een bedrag van € 12.595 voor met name genoemde werkzaamheden in week 37. Bij deze factuur zit een specificatie van de manuren die getekend is door [BV's] en een door beide partijen getekende specificatie van uren en materialen. Deze factuur is op 6 oktober 2005 (dat wil zeggen 5 dagen voor het faillissement van [BV2]) gecrediteerd waarna in week 43 eenzelfde factuur door [BV] - waarbij belanghebbende is betrokken - aan dezelfde afnemer is verzonden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ontvanger aannemelijk gemaakt dat de factuur van [BV2] ten onrechte gecrediteerd is. Belanghebbende heeft gesteld, maar op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, dat de op de factuur vermelde uren nog niet waren gewerkt. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat [BV2] zich het bedrag van € 12.595 heeft laten ontgaan ten behoeve van belanghebbende en diens relatie met [BV] en dat sprake was van een onttrekking.

4.17. Naar het oordeel van de rechtbank vormt al hetgeen onder 4.12. tot en met 4.16 is overwogen, in onderling verband bezien, alsmede gelet op de omvang van de daarmee gepaard gaande bedragen, voldoende grondslag voor het oordeel dat belanghebbende in zijn hoedanigheid van bestuurder van [BV2], verwijtbaar tekort is geschoten door onverantwoordelijk, onbezonnen en roekeloos gedrag en dat dit geleid heeft tot ernstige liquiditeitsproblemen die geresulteerd hebben in het niet betalen van openstaande loonbelastingschulden.

4.18. Belanghebbende heeft gesteld dat de oorzaak van het faillissement ligt aan het opzeggen van de kredietovereenkomst door [de heer]. Belanghebbende heeft echter, naar het oordeel van de rechtbank, onvoldoende inzichtelijk gemaakt wat de reden van de opzegging door [de heer] was, en in het verlengde daarvan, waarom een andere financier slechts bereid was tot een kredietverstrekking voor een veel lager bedrag dan het bedrag dat [de heer] had gefinancierd en in hoeverre dat, en niet de hiervoor vermelde onjuistheden en onttrekkingen tot het faillissement heeft geleid. De rechtbank acht aannemelijk dat indien belanghebbende de hiervoor vermelde onttrekkingen niet zou hebben gedaan de liquiditeitspositie van [BV1] en [BV2] aanmerkelijk beter zou zijn geweest dan de situatie was ten tijde van het faillissement en dat derhalve het niet betalen van de openstaande loonbelastingschulden mede is veroorzaakt door het handelen van belanghebbende.

4.19. Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten dat de loonbelastingschulden van [BV1] en [BV2] niet zijn voldaan, zodat belanghebbende terecht voor die schulden aansprakelijk is gesteld, maar dat dat niet geldt voor [BV3] . Derhalve is het beroep gegrond en moet de aansprakelijkstelling met € 115.826 worden verminderd tot een bedrag van € 801.511.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

Voor een kostenvergoeding in verband met de behandeling van het bezwaar ziet de rechtbank geen aanleiding, nu belanghebbende in de bezwaarfase niet heeft verzocht om een proceskostenvergoeding.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 9 december 2008 door mr.drs. G.H.C. Blommers , voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. N. van Duijn, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier.

Deze uitspraak is enkel door de griffier ondertekend aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.