Rechtbank Breda, 23-09-2009, BJ9381, 07/1196

Procedurenummer: AWB 07/1196

Uitspraakdatum: 23 september 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.Belanghebbende heeft op 24 mei 2005 door middel van het indienen van het formulier ‘Verzoek om teruggaaf omzetbelasting van een niet in het land gevestigde belastingplichtige’, over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting ten bedrage van € 355.030,58. Bij beschikking met dagtekening 17 februari 2006 heeft de inspecteur deze teruggaaf geweigerd. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 20 maart 2006 bezwaar aangetekend.

1.2.De inspecteur heeft bij uitspraak van 2 februari 2007 het bezwaar afgewezen.

1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 15 maart 2007, ontvangen bij de rechtbank op 16 maart 2007, beroep ingesteld. Bij brief van 31 maart 2007 heeft belanghebbende zijn beroep nader gemotiveerd.

1.4De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd. De inspecteur heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.

1.6.Belanghebbende heeft vóór de zitting, bij brief van 8 april 2009, de rechtbank verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie. Deze vragen zijn als bijlage bij de brief van 8 april 2009 gevoegd. Een afschrift van deze brief is aan de inspecteur verstrekt.

1.7.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2009 te Breda. De zaken met procedurenummers AWB 07/1067, 07/1196, 07/1197 en 07/1198 zijn daarbij gelijktijdig behandeld. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigden van belanghebbende, [namen], beiden verbonden aan Kiveld International Lawyers te ’s-Gravenhage, vergezeld van één van de vertegenwoordigers van belanghebbende, [belanghebbende], alsmede namens de inspecteur, [namen]. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Van hetgeen ter zitting is verhandeld is een proces-verbaal opgesteld, waarvan een afschrift op 8 juni 2009 aan partijen is verzonden.

1.8.De rechtbank heeft na sluiting van het onderzoek bij brief van 8 juni 2009 het vooronderzoek heropend en nadere vragen gesteld. In het kader van de heropening van het vooronderzoek heeft de rechtbank aan partijen kenbaar gemaakt dat zij voorlopig van oordeel is dat de aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting in verband met het verwijderen van de bodemassen voor een deel toe te rekenen is aan haar onbelaste activiteiten en voor het overige aan haar belaste activiteiten. Uitgaande van dit voorlopige oordeel heeft de rechtbank partijen verzocht, voor het geval partijen op basis daarvan niet tot een gezamenlijk standpunt zouden kunnen komen, om gegevens te verstrekken die van belang zijn voor een door de rechtbank te maken toerekening van de voorbelasting.

1.9.De inspecteur heeft bij brief van 8 juli 2009 gereageerd en belanghebbende bij brief van 15 juli 2009. Een afschrift van deze brieven is aan de wederpartij verstrekt. Uit de brieven van partijen heeft de rechtbank afgeleid dat partijen geen prijs stellen op een tweede mondelinge behandeling. Gelet op de door partijen gegeven antwoorden ziet de rechtbank daar ook geen aanleiding toe. Daarom heeft de rechtbank bij brief van 13 augustus 2009 het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Bij Ordonnantie van 19 juli 1990, opgenomen in het Belgisch Staatsblad van 25 september 1990, heeft de Brusselse Hoofdstedelijke Raad belanghebbende opgericht.

2.2.Belanghebbende is een instelling van openbaar nut en heeft rechtspersoonlijkheid. In dat kader heeft hij enerzijds onder meer als taak het ophalen en verwerken van (huishoudelijk) afval en mag hij anderzijds volgens de Ordonnantie handelsactiviteiten uitoefenen die verenigbaar zijn met de opdrachten die aan hem worden toevertrouwd.

2.3.Belanghebbende ontdoet zich van het ingezamelde huishoudelijke afval door het te verbranden. Het beleid van de rechtsvoorganger van belanghebbende, de ‘[naam rechtsvoorganger]’, was er op gericht de afvalverbranding op een zodanige wijze te laten geschieden dat het technisch mogelijk is om uit de verbanding energie te winnen. Daartoe is door de rechtsvoorganger van belanghebbende beslist dat de bouw en exploitatie van een verbrandingsfabriek zal worden overgelaten aan N.V. [X] (hierna: [X]), een naar Belgisch recht opgerichte commerciële naamloze vennootschap. Evenals destijds zijn rechtsvoorganger bezit belanghebbende de meerderheid van de aandelen in [X]. De eigendom van de fabriek is in handen van de in België gevestigde coöperatieve [vennootschap Y] (hierna: [Y]). [Y] is een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de meerderheid in het bezit is van belanghebbende. Voor het gebruik van de fabriek brengt [Y] huur aan belanghebbende in rekening. Hierover wordt geen omzetbelasting in rekening gebracht.

2.4.De fabriek is zodanig gebouwd dat de hitte die bij de verbranding van het afval vrijkomt kan worden aangewend voor de productie van stoom. De geproduceerde stoom wordt juridisch gezien door belanghebbende geleverd aan [X], die deze stoom vervolgens weer doorlevert aan de Belgische energiemaatschappij [Z]. Belanghebbende brengt voor de geleverde stoom aan [X] een vergoeding in rekening. Voor de exploitatie van de fabriek brengt [X] op haar beurt weer een bedrag in rekening bij belanghebbende. De in dat kader aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting kan belanghebbende in België volledig in vooraftrek brengen.

2.5.Bij de verbranding van het afval komen zogenoemde bodemassen vrij. Op gezette tijden worden de bodemassen uit de fabriek verwijderd . Deze bodemassen worden tegen betaling ingenomen door het in Nederland gevestigde bedrijf [W] (hierna: [W]). [W] haalt de bodemassen per schip in België op en verwerkt deze op zodanige wijze dat zij als grondstof voor de wegenbouw in Nederland kunnen worden gebruikt. [W] brengt belanghebbende voor deze verwijderingdiensten Nederlandse omzetbelasting in rekening.

3.Geschil

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

3.1.In geschil tussen partijen is of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de omzetbelasting die aan hem ter zake van de verwijdering van bodemassen in rekening is gebracht door [W].

3.2.Primair stelt belanghebbende dat hij al zijn handelen ten aanzien van de verbranding van afval en de daarmee samenhangende productie van stroom geheel verricht als ondernemer voor de omzetbelasting. Subsidiair is belanghebbende van mening dat de door [W] in rekening gebrachte omzetbelasting in ieder geval volledig toegerekend moet worden aan zijn belaste activiteiten met betrekking tot het leveren van stoom. In beide gevallen heeft belanghebbende naar zijn mening een volledig recht op aftrek van voorbelasting. In de onder 1.9. vermelde brief van 15 juli 2009 heeft belanghebbende te kennen gegeven de overige stellingen te laten varen.

3.3.De inspecteur is van mening dat belanghebbende, een publiekrechtelijk rechtspersoon, zijn handelingen hoofdzakelijk verricht als overheid. Het innemen en verwerken van afval, waaronder het verbranden daarvan, moet dan ook worden beschouwd te zijn verricht in het kader van het uitoefenen van zijn overheidstaak. De verwijdering van de bodemassen kan in deze opvatting slechts verband houden met de door belanghebbende te verrichten overheidstaak en niet (mede) met zijn belaste activiteiten met betrekking tot het leveren van stoom.

3.4.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot het verlenen van een teruggaaf van omzetbelasting van in totaal € 355.031. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

4.1. Partijen gaan er klaarblijkelijk vanuit dat voor de aanspraak op teruggaaf van de in geding zijnde omzetbelasting primair moet worden beoordeeld of die belasting op grond van de Nederlandse wetgeving inzake omzetbelasting voor aftrek als voorbelasting in aanmerking komt. Dit uitgangspunt is naar het oordeel van de rechtbank juist.

4.2. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat er voor deze procedure vanuit moet worden gegaan dat het afval dat door hem wordt ingezameld uitsluitend huishoudelijk afval betreft. Naar de Nederlandse wetgeving is het inzamelen van huishoudelijk afval door overheidslichamen aan te merken als het verrichten van werkzaamheden in het kader van een specifiek voor hen geldend juridisch regiem. Dit betekent dat die werkzaamheden niet als ondernemer worden verricht en er derhalve ter zake van die werkzaamheden geen aanspraak bestaat op aftrek van in rekening gebrachte omzetbelasting. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat belanghebbende een overheidslichaam, althans onderdeel van het overheidsapparaat is. De rechtbank is niet gebleken dat zij zich daarmee op een juridisch onjuist standpunt stellen. Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende ter zake van het inzamelen van huishoudelijk afval niet optreedt als ondernemer.

4.3. Naar het oordeel van de rechtbank behoort tot de onderhavige overheidstaak mede het zich ontdoen van het ingezamelde afval. Een van de daartoe aangewende methoden is verbranding van het afval. Belanghebbende ontdoet zich van het ingezamelde afval door het in een door hem gehuurde fabriek te laten verbranden door [X]. Deze wijze van verwijdering van afval leidt, naar tussen partijen kennelijk ook niet in geschil is, op zichzelf niet tot aanspraak op aftrek van voorbelasting voor belanghebbende. [X] verwerkt het afval echter op zodanige wijze dat door de verbranding ook stoom wordt gewonnen. Uit hetgeen belanghebbende dienaangaande heeft aangevoerd leidt de rechtbank af dat belanghebbende als opdrachtgever tot de verbranding vervolgens kan beschikken over de stoom die daarbij wordt opgewekt, welke stoom dan weer geleverd wordt aan [X]. Voorts leidt de rechtbank daaruit af dat het aan belanghebbende is de bij de verbranding ontstane bodemassen te (doen) verwijderen.

4.4. Niet in geschil is dat belanghebbende ter zake van de levering van stoom optreedt als ondernemer en de daarop betrekking hebbende voorbelasting in aftrek kan brengen. Naar de rechtbank begrijpt stelt belanghebbende primair dat alle aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting voor aftrek in aanmerking komt. Belanghebbende heeft mede als taak zich van het ingezamelde afval te ontdoen en doet dit op een zodanige wijze dat uit het afval stoom wordt gewonnen. De keuze voor deze vorm van verwijdering van afval betekent op zichzelf nog niet dat alle kosten van verwijdering en verwerking van het afval zijn toe te rekenen aan de winning van stoom. Het verwijderen van het afval staat naar het oordeel van de rechtbank voorop en de winning van stoom is daarvan een sequeel. Dat is niet anders indien ten behoeve van het kunnen winnen van stoom aanzienlijke extra investeringen in de fabriek dienen te worden gedaan. Dat de winning van stroom een sequeel is van de afvalverwijdering valt ook af te leiden uit de door belanghebbende opgegeven bedragen van de huur van de verbrandingsfabriek, de aan [X] en [W] betaalde vergoedingen en de opbrengst van de gewonnen stoom. De verhouding tussen die bedragen is van dien aard dat niet de winning van stoom maar de verwijdering van het afval door verbranding voorop moet hebben gestaan. Belanghebbende treedt met betrekking tot de huur van de fabriek, het doen verbranden van het afval en de levering van stoom derhalve op in twee hoedanigheden, te weten als uitvoerder van een overheidstaak en als ondernemer. Dat betekent dat op grond van de Nederlandse wetgeving de omzetbelasting ter zake van de aan belanghebbende verrichte leveringen en diensten niet volledig in aftrek kan worden gebracht.

4.5. Belanghebbende stelt subsidiair dat, ook indien belanghebbende met betrekking tot de verbranding van het afval mede als niet-ondernemer zou worden aangemerkt, de ter zake van de verwijdering van de bodemassen in rekening gebrachte omzetbelasting nochtans volledig voor aftrek in aanmerking komt omdat die verwijdering uitsluitend is toe te rekenen aan de levering van stoom door belanghebbende.

4.6. Uitgaande van het onder 4.4. overwogene treedt belanghebbende met betrekking tot het doen verbranden van afval in elk geval mede op als niet-ondernemer. De rechtbank acht niet aannemelijk dat het ontstaan van bodemassen uitsluitend is veroorzaakt door de winning van stoom. Veeleer is aannemelijk dat de verbranding van afval als zodanig aanleiding geeft tot het ontstaan van de bodemassen. De daarop betrekking hebbende voorbelasting is derhalve niet volledig aftrekbaar.

4.7. Uit al het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op volledige aftrek van de door [W] in rekening gebrachte omzetbelasting. Naar de rechtbank uit de onder 1.9. vermelde brief van belanghebbende van 15 juli 2009 begrijpt, wenst belanghebbende alsdan in het geheel geen teruggaaf van omzetbelasting. De rechtbank zal belanghebbende daarin volgen. Het beroep is derhalve niet gegrond.

5.Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6.Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. K.M. Braun, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. D.B. Bijl, rechters, en door mr. M. Jansen, griffier, ondertekend. Wegens afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak door de oudste rechter ondertekend.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op 23 september 2009.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 2 oktober 2009

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.