Rechtbank Breda, 23-09-2009, ECLI:NL:RBBRE:2009:3303 BQ8755, 08/5303

Procedurenummer: AWB 08/5303

Uitspraakdatum: 23 september 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 28 juni 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd van € 33.789, alsmede bij beschikking een boete van € 16.894 (aanslagnummer [nummer].A.01.550.1).

1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 13 november 2008, ontvangen bij de rechtbank op 14 november 2008, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 288.

1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2009 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigden van belanghebbende, drs. [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Rockanje en [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] B.V. te Rockanje, alsmede namens de inspecteur, [gemachtigden]. Tijdens deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers 08/5303 en 08/5304. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.6.De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat partijen gedurende vier weken in de gelegenheid worden gesteld om tot overeenstemming te komen en voorts dat als partijen niet tot overeenstemming komen, de rechtbank uitspraak zal doen.

1.7.Bij brief van 20 mei 2009 heeft de inspecteur de rechtbank medegedeeld dat geen compromis tot stand is gekomen.

1.8.De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Belanghebbende is opgericht op 28 juni 2005. De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit de exploitatie van een wokrestaurant onder de naam “[belanghebbende]”. Belanghebbende maakt onderdeel uit van een keten van wokrestaurants.

2.2.Op 16 september 2005 is het restaurant opengegaan voor het publiek. De periode daaraan voorafgaand is gebruikt voor de afbouw van het restaurant (hierna: de afbouwperiode), waarbij werkzaamheden zijn verricht op het gebied van inrichting van het pand, zoals het plaatsen van airco's, het ophangen van gordijnen en verlichting, behangen en het leggen van vloeren. De materialen hiervoor zijn deels gekocht bij bouwmarkten en deels ingevoerd uit China. Vast staat dat een groot deel van de afbouwwerkzaamheden niet is verricht door professionele bedrijven.

2.3.In 2007 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden, waarbij voor de loonbelasting het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2006 is onderzocht. In de periode van 23 november 2006 tot en met 13 januari 2007 zijn door de belastingdienst bij belanghebbende vier waarnemingen ter plaatse (WTP's) en zichtwaarnemingen uitgevoerd, op een donderdag, een vrijdag, een zaterdag en een zondag, steeds op een tijdstip gelegen tussen 17.00 uur en 21.00 uur. Het door de controleambtenaar opgemaakte controlerapport is gedagtekend 20 december 2007.

3.Geschil

Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de overige vragen ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben verklaard.

4.Beoordeling van het geschil

De administratie

4.1.De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de eisen genoemd in artikel 52 van de AWR en dat derhalve de bewijslast moet worden omgekeerd.

4.2.Op grond van artikel 52 van de AWR is een administratieplichtig gehouden op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede voor de heffing van belastingen overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijven. Voorts dient een inhoudingsplichtige ingevolge artikel 28, onderdeel c, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) een loonadministratie te voeren.

4.3.De rechtbank heeft geen reden te twijfelen aan de weergave van de controleurs van hetgeen bij de controle c.q. de waarnemingen ter plaatse bij het restaurant van belanghebbende is geconstateerd. De stellingen van belanghebbende dat slechts sprake is van één toegangsdeur en geen geheime ruimte, maken zulks niet anders. De rechtbank leidt uit de waarnemingen af dat er bij het restaurant personen werkzaam waren in de bediening die niet als zodanig in de administratie waren opgenomen. De rechtbank is van oordeel dat reeds door de constatering dat niet in de administratie vermelde personen werkzaam zijn bij belanghebbende, aannemelijk is dat de administratie niet de werkelijkheid weergeeft, nu immers de aan die niet geadministreerde personen betaalde lonen ook niet geadministreerd zijn.

4.4.1.Ter zake van de afbouwperiode van het restaurant heeft belanghebbende gesteld dat de werkzaamheden zijn verricht door aandeelhouders van belanghebbende, die hebben afgesproken geen vergoeding daarvoor te zullen ontvangen. Voorts zouden werknemers van [onderneming C] B.V., ook één van de aandeelhouders van belanghebbende, werkzaamheden hebben verricht waarvoor zij loon zouden hebben ontvangen van [onderneming C] B.V.. Nu deze laatste stelling door de inspecteur wordt betwist en belanghebbende geen enkel bewijs heeft aangedragen voor haar stelling dat verloning bij [onderneming C] B.V. heeft plaatsgevonden, kan reeds om die reden de stelling van belanghebbende niet worden gevolgd.

4.4.2.Met betrekking tot de werkzaamheden verricht door de aandeelhouders overweegt de rechtbank het volgende. Gelet op artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel d van de Wet LB juncto artikel 2h van het Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 wordt de arbeidsverhouding van degene die arbeid verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 als dienstbetrekking beschouwd, ingeval die arbeidsverhouding niet reeds op grond van een andere bepaling als dienstbetrekking wordt beschouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat de aandeelhouders in de onderhavige periode elk een aanmerkelijk belang hadden in vorenbedoelde zin, zodat in elk geval sprake is van een fictieve dienstbetrekking tussen die aandeelhouders en belanghebbende. Op grond van artikel 6 van de Wet LB is belanghebbende dan ook vanaf de aanvang van de werkzaamheden van de aandeelhouders aan te merken als inhoudingsplichtige voor de loonbelasting. In verband daarmee was zij op grond van artikel 28 van de Wet LB verplicht een loonadministratie te voeren. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende zulks in de afbouwperiode heeft gedaan. Nu voorts evenmin is gesteld of gebleken dat belanghebbende over die periode enig bedrag als (fictief) loon in aanmerking heeft genomen en ter zake daarvan loonbelasting/premie volksverzekeringen op aangifte heeft afgedragen, heeft belanghebbende niet aan haar verplichtingen als inhoudingsplichtige voldaan.

4.5.Ook de stelling van belanghebbende dat het omkeren van de bewijslast bij een startende ondernemer een te zwaar middel is, wordt door de rechtbank verworpen. De urenadministratie behoort naar het oordeel van de rechtbank tot de administratie als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de AWR, welke administratie op grond van artikel 52, vierde lid, van de AWR gedurende zeven jaar bewaard dient te worden.Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat van de periode september 2005 tot 1 december 2006 geen urenadministratie (meer) voorhanden is. Op grond van artikel 27e van de AWR dient de bewijslast te worden omgekeerd. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat door het niet bijhouden van een urenverantwoording van het personeel onmogelijk een juiste verloning van de gewerkte uren kan plaatsvinden, althans dit is in het geheel niet meer controleerbaar. Ook een startende ondernemer moet begrijpen dat een urenregistratie hiervoor essentieel is. Daarbij maakt belanghebbende onderdeel uit van een keten van wokrestaurants.

4.6.Ingevolge artikel 28 van de Wet LB, in verbinding met artikel 52, derde lid, van de AWR en artikel 27e van de AWR wijst de rechtbank het beroep dan ook af, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Met enkel het weerspreken van hetgeen is geconstateerd heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank niet het bewijs geleverd dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

De naheffingsaanslag

4.7.De rechtbank dient dan nog te beoordelen of de naheffingsaanslag berust op een redelijke schatting van het verschuldigde bedrag aan loonbelasting en premie volksverzekeringen door de inspecteur.

4.8.Uit de stukken van het geding volgt dat de inspecteur de naheffingsaanslag over de onderhavige periode als volgt heeft berekend: over de afbouwperiode (10 weken) heeft de inspecteur gerekend met 10 personen, gedurende 20 uur per week tegen een uurtarief van € 12,50. Over de periode waarin het restaurant geopend was voor publiek (16 weken) is rekening gehouden met een inzet van drie extra personen gedurende 20 uur per week tegen een uurtarief van € 7,50. Het door de inspecteur gehanteerde uurtarief verschilt per periode aanzienlijk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur voor dit verschil geen (afdoende) verklaring gegeven en de rechtbank acht een dergelijk groot verschil dan ook niet redelijk. In zoverre dient de schatting van de inspecteur dan ook te worden verminderd. De rechtbank acht de schatting van de inspecteur op de overige punten redelijk.

4.10.Belanghebbende heeft nog gesteld dat de waarnemingen ter plaatse hebben plaatsgevonden in de drukke decembermaand en dat de bevindingen over het aantal werkzame personen als gevolg daarvan niet één op één kunnen worden overgezet naar de andere maanden van het onderhavige tijdvak. Tijdens één van de waarnemingen ter plaatse zijn vier personen werkend aangetroffen, die op het moment dat de controlemedewerkers zich bekend maakten het pand verlieten. Nu de inspecteur voor de berekening van de correctie in de exploitatieperiode is uitgegaan van drie extra werknemers in plaats van vier, heeft de inspecteur, naar het oordeel van de rechtbank, voldoende rekening gehouden met de door belanghebbende genoemde omstandigheid.

De boete

4.12.Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heffen of betalen van belasting. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet of niet tijdig betaald is. De bewijslast dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet rust op de inspecteur.

4.13.De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd ter zake van de correctie over de exploitatieperiode van het restaurant voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Door het niet verantwoorden van een deel van de lonen en het niet voeren van een adequate loonadministratie heeft belanghebbende welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. De stelling van belanghebbende dat sprake was van een startende onderneming, maakt zulks niet anders, mede gelet op hetgeen hieromtrent is overwogen onder 4.5.

4.14.Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende in de afbouwperiode van het restaurant onzorgvuldig gehandeld doordat zij geen loonadministratie heeft bijgehouden van de gewerkte uren. Dit niet zorgvuldig uitvoeren van haar taken levert naar het oordeel van de rechtbank grove schuld op ter zake van het niet tijdig betalen van de verschuldigde loonbelasting. Het gaat evenwel te ver om, zoals de inspecteur bepleit, belanghebbende te dezer zake (voorwaardelijk) opzet te verwijten. Niet bewezen is immers dat belanghebbende wist dat de verschuldigde belasting niet tijdig was betaald en evenmin is komen vast te staan dat zij willens en wetens de aanmerkelijke kans op niet tijdige betaling heeft aanvaard. Nu de inspecteur niet (subsidiair) grove schuld heeft gesteld, dient de boete ter zake van de correctie in de afbouwperiode te komen vervallen.

4.15.Gelet op hetgeen onder 4.10 tot en met 4.14 is overwogen, dient de boete te worden verminderd tot € 3.898 (50% * € 7.797) en dient het beroep in zoverre gegrond te worden verklaard. De rechtbank acht die boete in het onderhavige geval passend en geboden. Hierbij heeft de rechtbank tevens meegewogen dat de naheffingsaanslag is vastgesteld met omkering van de bewijslast.

5.Proceskosten

5.1.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten.

5.2.Als uitgangspunt voor de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand geldt dat de hoogte van de vergoeding wordt berekend met inachtneming van de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Artikel 2, derde lid, van het Besluit, biedt evenwel de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de in het Besluit opgenomen forfaitaire normen.

5.3.Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond, aldus de Hoge Raad, indien de Belastingdienst het verwijt treft dat het een beschikking heeft gegeven terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, BNB 2007/260). Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat de inspecteur een verwijt treft in de zin van het hiervóór genoemde arrest van de Hoge Raad.

6.Beslissing

Aldus gedaan door mr.drs. M.G.J.M. van Kempen , rechter, en door deze en mr.drs. M.H. van Schaik, griffier, ondertekend.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op 23 september 2009

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 2 oktober 2009

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.