Rechtbank Breda, 24-02-2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:810 ECLI:NL:RBBRE:2010:3120 BL7082, 08/3432

Procedurenummer: AWB 08/3432

Uitspraakdatum: 24 februari 2010

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

2.Gronden

2.1.Belanghebbende heeft in 1999 zijn aandelen in [X] B.V. verkocht aan [Y] voor een bedrag van ineens ad € 25.549.158 (f 56.302.936) plus een na te betalen winstafhankelijk bedrag over de periode 2000 tot en met 2004 (hierna: earn-out).

2.2.Bij de aanslagregeling over 1999 is de waarde van de earn-outvordering na overleg met belanghebbende vastgesteld op € 6.071.579 (f 13.380.000) en belast als winst uit aanmerkelijk belang. Dat is dezelfde waarde als [Y] voor de earn-out verplichting ten laste van de winst heeft gebracht. Over de waardering is in 2002 uitvoerig overleg gepleegd tussen (de gemachtigde van) belanghebbende en de inspecteur, omdat belanghebbende de waarde te hoog vond. Volgens belanghebbende bleek in 2002 dat in verband met teruglopende opdrachten vanaf 2001 de earn-outbetaling minder zou zijn dan € 6.071.579. Bij brief van 26 april 2002 heeft de inspecteur vastgelegd dat een compromis was bereikt: de over de aanslag verschuldigde heffingsrente zou worden verminderd en belanghebbende zou akkoord gaan met de waarde van de earn-out. Voorts heeft de inspecteur in de brief vermeld: “Ik heb u toen gezegd dat na het einde van de earn-outperiode uw cliënt recht heeft op een eventueel verlies uit aanmerkelijk belang op grond van art. 20h, lid 4 Wet IB 1964.”

2.3.In 2005 is de definitieve earn-out betaling vastgesteld op € 3.430.811. Bij de aanslag¬regeling over 2005 is - uiteindelijk - het verlies uit aanmerkelijk belang (AB-verlies) vastgesteld op € 6.071.579 min € 3.430.811 of € 2.640.768. Voorts is een verlies uit werk en woning vastgesteld op € 19.888. Het inkomen uit sparen en beleggen is vastgesteld op € 795.515 en de verschuldigde belasting op € 238.654. Het AB-verlies is niet verrekend met de verschuldigde belasting over het inkomen uit sparen en beleggen.

2.4.Belanghebbende heeft bij brief, met dagtekening 14 mei 2008, onder meer verzocht het AB-verlies te verrekenen overeenkomstig de regeling in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964). De inspecteur heeft het verzoek afgewezen. Belanghebbende verzoekt in beroep het AB-verlies te verrekenen met de totaal verschuldigde belasting. Een verzoek aan de staatssecretaris van Financiën om toepassing van de hardheidsclausule is afgewezen.

2.5.In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende het AB-verlies van € 2.640.768 overeenkomstig het systeem van de Wet IB 1964 mag verrekenen. Meer in het bijzonder is in geschil of de inspecteur met de zinsnede ”Ik heb u toen gezegd dat na het einde van de earn-outperiode uw cliënt recht heeft op een eventueel verlies uit aanmerkelijk belang op grond van art. 20h, lid 4 Wet IB 1964” in de brief van 26 april 2002 daaromtrent een (contra legem) toezegging heeft gedaan.

2.6.Niet in geschil is dat het verlies volgens de regeling van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) slechts verrekenbaar is met winst uit aanmerkelijk belang van 2004 en 2006 tot en met 2015 of, nu belanghebbende geen aanmerkelijk belang meer heeft, via een belastingkorting met het inkomen uit werk en woning van de jaren 2006 tot en met 2015 (artikelen 4.49 en 4.53 van de Wet IB 2001). Evenmin is in geschil dat toepassing van het systeem zoals dat gold onder de Wet IB 1964 zou leiden tot verrekening van 25% van het verlies met de belasting van het jaar waarin het verlies is geleden, de drie voorafgaande en acht volgende kalenderjaren (artikel 60 van de Wet IB 1964). Uitgaande van een verlies van € 2.640.768 zou dan, in de visie van belanghebbende, 25% of € 660.192 aan belasting te verrekenen zijn, zou de aanslag over 2005 dus moeten worden verminderd tot nihil en zou het nog te verrekenen verlies moeten worden vastgesteld op € 660.192 min € 238.654 of € 421.538.

2.7.De rechtbank leest in de brief van 26 april 2002 niet dat een expliciete toezegging is gedaan dat een eventueel AB-verlies in verband met de earn-outregeling verrekenbaar zou zijn volgens het systeem zoals dat gold onder de Wet IB 1964. De inspecteur heeft weliswaar aangegeven dat een eventueel verlies verrekenbaar zou zijn en verwezen naar artikel 20h, lid 4, van de Wet IB 1964, maar dat impliceert niet dat die verliesverrekening dan zou plaatsvinden op grond van artikel 60 van de Wet IB 1964. Indien dat, in strijd met de vanaf 2001 geldende regeling, wel was afgesproken, zou het voor de hand hebben gelegen dat dat expliciet en onder verwijzing naar artikel 60 van de Wet IB 1964 was vastgelegd. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat belanghebbende de in het kader van het compromis gemaakte afspraken redelijkerwijs zo heeft kunnen begrijpen als hij nu stelt. Belanghebbende werd bij die afspraken vertegenwoordigd door een ter zake deskundige gemachtigde die - naar ter zitting nog is bevestigd - op de hoogte was van de gewijzigde regels voor verrekening van aanmerkelijkbelangverliezen. Voor een deskundige geldt temeer dat hij zich ervan bewust moet zijn dat een afspraak waarin expliciet wordt afgeweken van het wettelijk systeem duidelijk moet worden vastgelegd en de kennis en wetenschap van de deskundige dienen in een geval als dit aan de belastingplichtige te worden toegerekend.

2.8.Hetgeen de rechtbank heeft overwogen in 2.7. wordt ondersteund door de verklaring ter zitting van [A], de persoon die de onder 2.2. vermelde brief heeft geschreven. Hij heeft geloofwaardig verklaard dat hij het oude artikel 20h, lid 4, van de Wet IB 1964 in plaats van artikel 4.28 van de Wet IB 2001 per abuis in de onderhavige brief heeft opgenomen omdat het jaar van de aanslagregeling 1999 was en tevens, dat er in 2002 alleen gecorrespondeerd is over de waardevaststelling van de earn-out en niet over de verliesverrekening, aangezien de daadwerkelijke betaling op grond van de earn-out destijds nog niet bekend was.

2.9.Al het vorenverwogene leidt de rechtbank tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende en de inspecteur in 2002 hebben afgesproken dat het in 2005 geleden AB-verlies mede verrekenbaar is met de belasting die verschuldigd is over het inkomen uit sparen en beleggen of dat belanghebbende dat redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen. Het gelijk is aan de inspecteur.

2.10.Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard.

Uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2010.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 05-03-2010