Rechtbank Breda, 24-03-2010, BM0488, 08/6161

Procedurenummer: AWB 08/6161

Uitspraakdatum: 24 maart 2010

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Beslissing

2.Gronden

2.1.1Belanghebbende heeft vanaf 31 augustus 2000 een eenmanszaak, handelend onder de naam [naam eenmanszaak belanghebbende]. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit het plaatsen en stellen van natuursteen.

2.1.2.De broer van belanghebbende, [naam broer belanghebbende], is op dezelfde dag begonnen met zijn eenmanszaak, handelend onder de naam [naam eenmanszaak broer belanghebbende]. De ondernemingsactiviteiten bestaan ook uit het plaatsen en stellen van natuursteen.

2.1.3.Op 1 december 2003 heeft belanghebbende samen met zijn broer Uitzend- en Detacheringsorganisatie [P] B.V. (hierna: [P]) opgericht. Beide broers zijn bestuurder van [P] en ieder bezit de helft van de aandelen. [P] heeft haar diensten uitsluitend ter beschikking gesteld aan de eenmanszaken van belanghebbende en zijn broer.

2.1.4.[P] heeft samen met een aantal Poolse vennoten op 1 augustus 2004 drie vennootschappen onder firma opgericht onder de namen [A] (hierna: [A]), [B] (hierna: B[C] (hierna: [C]). Van deze vennootschappen onder firma zijn de Poolse vennoten (zeer) beperkt bevoegd en is [P] onbeperkt bevoegd.

2.2.1.Op 5 januari 2005 is bij belanghebbende en zijn broer een boekenonderzoek gestart. Onderzocht zijn de jaren 2001 tot en met 2004. Dit heeft geleid tot het controlerapport van 20 juli 2006. (Nagenoeg) tegelijkertijd zijn met betrekking tot [P], [A], [B] en [C] controlerapporten uitgebracht.

2.3.In de jaren 2002 tot en met 2004 werd door de broers veelal gewerkt met Poolse of Portugese arbeidskrachten die vennoot waren in een Nederlandse vennootschap onder firma. In 2004 werden de opdrachten daarnaast gedeeltelijk via [P] uitgevoerd.

2.4.Aan belanghebbende is naar aanleiding van het boekenonderzoek op 28 februari 2007 de naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen ten bedrage van € 319.674 opgelegd. Tevens is een boete van € 250.000 opgelegd. In de uitspraken op bezwaar is zowel de naheffingsaanslag als de boete gehandhaafd.

2.5.Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslag en de boete terecht en tot niet te hoge bedragen zijn opgelegd. In dit verband is tevens in geschil of belanghebbende, zoals de inspecteur stelt, niet heeft voldaan aan zijn administratie- en bewaarplicht, als gevolg waarvan de bewijslast gelet op het bepaalde in artikel 27e van de AWR naar belanghebbende zou worden verschoven en verzwaard.

Schending motiveringsbeginsel

2.6.Uit het controlerapport blijkt dat het de bedoeling was aan belanghebbende een naheffingsaanslag op te leggen van € 324.058 en aan de broer van belanghebbende een naheffingsaanslag van € 319.674. Bij het opleggen van de naheffingsaanslagen zijn de namen van beide broers verwisseld. Volgens belanghebbende is daarmee sprake van een schending van het motiveringsbeginsel waardoor de naheffingsaanslag niet in stand kan blijven. Reeds omdat belanghebbende door de verwisseling niet is benadeeld, verwerpt de rechtbank dat standpunt.

‘Omkering en verzwaring bewijslast’

2.7.1.Artikel 27e AWR bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien niet is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 AWR de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (‘omkering en verzwaring van de bewijslast’). Ingevolge artikel 52 AWR zijn ondernemers gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens daaruit duidelijk blijken.

2.8.Belanghebbende heeft de hiervoor onder 2.7.2 en 2.7.3 genoemde bevindingen niet, althans onvoldoende, weersproken. De stelling van belanghebbende dat hij niet kan worden vereenzelvigd met zijn broer en dat daarom de naheffingsaanslag niet in stand kan blijven, verwerpt de rechtbank, nu uit de feiten en omstandigheden blijkt dat belanghebbende en zijn broer op een zodanig intensieve wijze hebben samengewerkt dat zij allebei van alles op de hoogte waren. Voorts heeft de rechtbank geen reden aan de juistheid van de door de inspecteur genoemde bevindingen te twijfelen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gebreken in de (loon)administratie van belanghebbende dermate ernstig dat de conclusie gerechtvaardigd is dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op grond van artikel 52 van de AWR op hem rustende verplichtingen. Dit betekent dat de rechtbank het beroep wat betreft de naheffingsaanslag ongegrond moet verklaren, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de desbetreffende uitspraak op bezwaar onjuist is.

Naheffingsaanslag

2.9.1.Belanghebbende heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd, althans te hoog is, onder meer gesteld dat de Poolse en Portugese arbeidskrachten niet bij hem in dienstbetrekking hebben gewerkt.

2.9.2.Op grond van het bepaalde in de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) wordt – voor zover hier van belang – onder de naam loonbelasting van werknemers of hun inhoudingsplichtige belasting geheven over het belastbaar loon. Inhoudingsplichtige is degene tot wie een persoon in dienstbetrekking staat.

2.10.Uit de gedingstukken, in onderling samenhang bezien, leidt de rechtbank af dat de bijdrage van de Poolse en Portugese arbeidskrachten enkel bestond uit het verrichten van arbeid op de bouwplaatsen van de opdrachtgevers. Deze werkzaamheden werden uitgevoerd onder leiding en toezicht van belanghebbende en zijn broer. Bij problemen werd door de opdrachtgevers contact opgenomen met belanghebbende en zijn broer. Belanghebbende en zijn broer regelden alles: het binnenhalen van de opdrachten, het maken van prijsafspraken, het onderhouden van contacten met de opdrachtgevers, de facturering, de uitbetaling aan de Poolse en Portugese arbeidskrachten, de administratie, de verzorging van woonruimten voor de Poolse en Portugese arbeidskrachten en het regelen van vervoer naar de bouwplaatsen. Gelet op voormelde gang van zaken was sprake van een gezagsverhouding tussen belanghebbende en zijn broer en de Poolse en Portugese arbeidskrachten.

2.11.Gezien het voormelde complex van feiten en omstandigheden is evenzeer aannemelijk dat de Poolse en Portugese arbeidskrachten verplicht waren de arbeid persoonlijk te verrichten en dat belanghebbende daartegenover verplicht was hen voor de geleverde prestaties te betalen. Dat dit anders is, heeft belanghebbende niet doen blijken.

2.12.Gelet op hetgeen in 2.10 en 2.11 is overwogen, dient de overeenkomst tussen belanghebbende en ieder van de Poolse en Portugese arbeidskrachten als een dienstbetrekking te worden aangemerkt. De aan de Poolse en Portugese arbeidskrachten betaalde vergoedingen vormen dan ook loon waarover belanghebbende loonbelasting en premie volksverzekeringen had moeten inhouden en afdragen.

2.13.Dat er, gelet op het overwogene in 2.8, grond is voor omkering van de bewijslast neemt niet weg dat de inspecteur zijn berekening van de naheffingsaanslag zodanig moet onderbouwen dat geoordeeld kan worden dat sprake is van een redelijke schatting. De berekening van de naheffingsaanslag staat in het controlerapport van de broers. Blijkens de volgens de mandagenregisters gedeclareerde uren zijn 2.702 uren gedeclareerd door [P] en is de rest gedeclareerd door de onderscheidene eenmanszaken van belanghebbende en diens broer. De gedeclareerde uren zijn grondig beargumenteerd en voorzien van een uitgebreide cijfermatige onderbouwing. De rechtbank concludeert dan ook dat deze correcties zijn gebaseerd op een redelijke schatting. Wat betreft het verschil van 2.702 uren is de rechtbank van oordeel dat deze uren aan [P] toegerekend hadden moeten worden. [P] was immers zelf belastingplichtig voor de loonbelasting en de inspecteur heeft verder niets, althans onvoldoende, aangedragen waaruit de conclusie kan worden getrokken dat deze uren door belanghebbende en zijn broer zijn gedeclareerd en uitbetaald aan de Poolse arbeidskrachten. Dit heeft tot gevolg dat de naheffingsaanslag in beginsel € 28.036 te hoog is opgelegd. Naar de rechtbank begrijpt, doet de inspecteur in dat geval in 7.4.3 van zijn verweerschrift een beroep op interne compensatie. Zoals reeds eerder is overwogen is de naheffingsaanslag voor belanghebbende € 4.384 te laag vastgesteld. De rechtbank ziet geen aanleiding om de inspecteur op dit punt niet te volgen en zal daarom de naheffingsaanslag verminderen met € 23.652 (€ 28.036 - € 4.384).

2.15. Gelet op hetgeen is overwogen in 2.10 tot en met 2.14 dient de naheffingsaanslag te worden verminderd met € 23.652 tot € 296.022.

Boete

2.16.1.De inspecteur heeft een boete van € 250.000 opgelegd met toepassing van artikel 67f van de AWR en paragrafen 25, 28 en 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998). De inspecteur heeft in zijn verweerschrift geconcludeerd tot matiging van de boete tot € 125.000.

2.16.2.In artikel 67f, eerste lid, van de AWR is bepaald dat indien het aan opzet of grove schuld van de inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 procent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.

2.17.1.De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende willens en wetens en met het vooropgezette doel van belastingontduiking Poolse en Portugese arbeidskrachten te werk heeft gesteld zonder daarbij ter zake van de verstrekte beloningen loonbelasting in te houden en af te dragen. Het is dan aan opzet van belanghebbende te wijten dat hij te weinig loonbelasting op aangifte heeft afgedragen. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank in beginsel een boete van 50 procent geboden.

2.17.2.De Hoge Raad heeft echter in zijn arrest van 18 januari 2008 (HR 18 januari 2008, BNB 2008/165) beslist dat bij de beoordeling of de boete passend en geboden is rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat de verschuldigde belasting is vastgesteld met omkering van de bewijslast. Nu de onderhavige naheffingsaanslag is opgelegd met omkering en verzwaring van de bewijslast naar belanghebbende en is gebaseerd op een schatting, is naar het oordeel van de rechtbank een matiging van de boete tot € 40.000 passend.

2.17.3.Met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn overweegt de rechtbank als volgt. De strafvervolging is naar het oordeel van de rechtbank aangevangen met de ontvangst door belanghebbende van het controlerapport van 20 juli 2006. Aan dit controlerapport heeft belang¬hebbende redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat een boete zou worden opgelegd.

2.17.4.Tussen de datum van het controlerapport en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van minimaal 3 jaren en 7 maanden verstreken. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de redelijke termijn overschreden. Gesteld noch gebleken is dat dit procesverloop in betekenende mate door belanghebbende is beïnvloed. Deze overschrijding van de redelijke termijn wordt naar het oordeel van de rechtbank ook overigens niet geheel gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van de zaak. De rechtbank is daarom van oordeel dat een matiging van de boete met 20 procent tot € 32.000 op haar plaats is.

2.18.Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard.

3.Proceskosten

3.1.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank beschouwt voor de beroepsfase de zaken met procedurenummers 08/6161 en 08/6162 samenhangende zaken in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). De kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de beroepsfase vastgesteld op € 322 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1), waarvan de helft of € 161 is toe te rekenen aan onderhavige zaak.

3.2.De kosten voor de bezwaarfase zijn vastgesteld op € 322 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161 en een wegingsfactor 1).

3.3.Gelet op het voorgaande is aan belanghebbende een proceskostenvergoeding van € 483 (€ 322 verhoogd met € 161) toegekend.

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als die onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als binnen zes weken na verzending van de uitspraak geen rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist. (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR)