Rechtbank Breda, 02-04-2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:1623 ECLI:NL:RBBRE:2010:3116 BM6278, 07/4590

Procedurenummer: AWB 07/4590

Uitspraakdatum: 2 april 2010

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Beslissing

2. Gronden

2.1.Belanghebbende bezit alle aandelen in [dochter BV] B.V.(de dochterBV). Zij vormen samen een fiscale eenheid voor zowel de omzet- als de vennootschapsbelasting. De dochterBV exploiteert een Super de Boer supermarkt in [plaatsnaam]. De aandeelhouders en directeuren van belanghebbende zijn [A] en [B]. Zij zijn eveneens werkzaam in de supermarkt en houden ondermeer toezicht op de caissières.

2.2.De bedrijfsleider van de dochterBV, [C], is op 18 januari 2005 op beschuldiging van diefstal ontslagen. De dochterBV heeft aangifte van diefstal gedaan bij de politie. De officier van justitie is niet overgegaan tot vervolging bij gebrek aan voldoende wettig bewijs. Bij minnelijke schikking van 4 juli 2005 is voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch overeengekomen dat het ontslag op staande voet zou worden ingetrokken en dat de dochterBV € 11.000 aan [C] zou betalen.

2.3.[C] heeft op 16 maart 2005 aan de FIOD verklaard dat hij in de negen jaren dat hij bij de dochterBV werkzaam is geweest, heeft waargenomen dat de directeuren van belanghebbende wekelijks voor € 500 en op drukke feestdagen € 1000 aan retouren schreven en de aldus geboekte bedragen in contanten uit de kassa namen en dat de ontvangsten van staangeld van de viskraam per week ad € 47 of € 48 alsmede de opbrengst van de kopieermachines voor een bedrag van ongeveer € 100 per week niet werden geboekt maar eveneens contant door de directeuren werden genoten.

2.4.De dochterBV gebruikte een digitaal kassasysteem waarin alle verkopen en retouren werden geboekt. De digitale gegevens konden via een elektronisch journaal zichtbaar worden gemaakt. In dit journaal werden onder andere verkopen per product, per kassa, per retour gebracht goed en per emballagebon zichtbaar gemaakt. Voor de dagelijkse back-up van haar digitale kassasysteem maakte de dochterBV gebruik van twee magneetbanden (tapes). Steeds als een nieuwe back-up werd gemaakt, werden de op de tape aanwezige gegevens overschreven. Diezelfde twee tapes werden - in strijd met de handleiding van het systeem - ook gebruikt voor de jaarafsluitingen. Bij het maken van de jaarafsluiting werd het systeem op nul gesteld waarna de opgeslagen gegevens alleen nog maar op de tapes beschikbaar waren en niet meer in de computer. De dochterBV beschikte over de voorschriften en de handleiding van Laurus van het door haar gebruikte kassasysteem.

2.5.Naar aanleiding van de verklaring van [C] heeft de inspecteur op 18 mei 2005 een boekenonderzoek ingesteld bij de dochterBV. Daarbij waren de heren [A en B] aanwezig. De inspecteur heeft daarbij verzocht om een uitdraai van het elektronische dossier om de wijze van boeken in het kassasysteem te controleren. Het is de heren [A en B] toen niet gelukt om de gevraagde inzage of een uitdraai te geven. Op 25 november 2005 heeft namens de inspecteur een EDP medewerker van de belastingdienst het systeem onderzocht. Toen bleek dat alle digitale kassabonnen tot 18 mei 2005 waren gewist. Ook op de back-up tapes waren die gegevens niet meer te vinden.

Nieuw feit/ kwade trouw

2.8.Naar het oordeel van de rechtbank zijn de informatie van [C] en de ontdekking dat alle digitale kassabonnen over het onderhavige jaar waren gewist, nieuwe feiten als bedoeld in artikel 16 AWR. Navordering is derhalve in beginsel geoorloofd.

Bewaarplicht in de zin van artikel 52 AWR

2.9.De rechtbank is van oordeel dat de digitale kassabonnen tot de primaire bescheiden van de administratie van de dochterBV behoren. Deze gegevens vormen gelet op de aard van de onderneming, een supermarkt met veel contant geldverkeer, een essentieel onderdeel van de administratie. De digitale kassabon is immers de primaire vastlegging van de contante ontvangsten per kassa. De gegevens zijn voorts van belang voor de belastingheffing, nu door het ontbreken hiervan de juistheid en volledigheid van de kasontvangsten en –uitgaven niet meer kan worden vastgesteld. Dat deze gegevens, zoals belanghebbende stelt, voor de onderneming als zodanig niet verder van belang zijn, doet aan dit oordeel niet af (vergelijk Hoge Raad, 21 maart 2008, nr. 43.966, LJN BC7256). Nu bij de dochterBV de digitale kassabonnen met betrekking tot de periode 2001 tot en met 18 mei 2005 zijn gewist, heeft belanghebbende in deze periode niet voldaan aan haar verplichting om haar gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat daaruit de voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens blijken.

2.10.Belanghebbende heeft gesteld dat er sprake is van overmacht. Voor de periode tot 1 januari 2005 bestaat die overmacht erin dat belanghebbende niet wist dat bij de back-up de tapes werden overgeschreven zodat de oude gegevens niet werden bewaard. Voor de periode vanaf 1 januari 2005 zijn de gegevens volgens belanghebbende gewist doordat een fout is gemaakt toen op 18 mei 2005 werd geprobeerd om het elektronisch journaal zichtbaar te maken voor de inspecteur. De gegevens zijn toen naar tape geschreven zonder dat het computersysteem hiervoor een waarschuwing gaf en zijn vervolgens in de computer verloren gegaan.

2.11.Naar het oordeel van de rechtbank is van overmacht geen sprake. De dochterBV heeft de gegevens van die jaren gewist door de tapes, waarop de gegevens per het einde van elk jaar stonden, niet afzonderlijk te bewaren maar door latere back ups te laten overschrijven. Naar het oordeel van de rechtbank kan dat wel degelijk de dochterBV worden verweten nu zij zelf verantwoordelijk is voor haar administratie. Van overmacht is alleen sprake indien door een van buiten komend onheil de administratie geheel of voor een deel is verdwenen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de gegevens van 2005 tijdens of na de controle van 18 mei 2005 per abuis naar tape zijn weggeschreven en verloren zijn gegaan. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de inspecteur onbetwist heeft verklaard dat de directeuren over voldoende kennis beschikten met betrekking tot het digitale kassasysteem en tevens dat aannemelijk is, zoals de auditor van de Belastingdienst heeft verklaard, dat het computersysteem een waarschuwing geeft voordat de gegevens definitief van de computer worden verwijderd.

2.12.Hetgeen onder 2.9 tot en met 2.11 is overwogen leidt tot de conclusie dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de vereisten van artikel 52 AWR. Belanghebbende moet dan doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is (artikel 27e AWR). Het is dan aan belanghebbende om te doen blijken dat geen omzetten buiten de administratie zijn gehouden en aan de directeuren van belanghebbende zijn toegekomen. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. Zij heeft alleen betwist dat er omzetten buiten de administratie zijn gehouden en zij heeft betwist dat de verklaring van [C] juist is. Dat acht de rechtbank onvoldoende. Datzelfde geldt voor de verklaring van de gemachtigde tijdens de zitting dat er slechts sprake was van één kopieermachine, hetgeen zou moeten blijken uit een overgelegde factuur waarin slechts één kopieermachine wordt vermeld. Nu de directeuren van belanghebbende tijdens het onderzoek nooit hebben betwist dat er sprake was van twee kopieermachines en zij zelf ook altijd hebben gesproken van twee kopieermachines, acht de rechtank niet bewezen dat slechts sprake was van één kopieermachine.

2.13.De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur door de combinatie van het ontbreken van de administratieve gegevens en de gedetailleerde verklaring van [C] in redelijkheid kon aannemen dat bij de dochterBV omzet was verzwegen zoals door [C] was aangegeven en dat de inspecteur de aanslag niet te hoog heeft vastgesteld.

Vergrijpboete

2.14.De inspecteur heeft een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nagevorderde belasting aangezien het aan opzet van belanghebbende te wijten is dat de primitieve aanslag tot een te laag bedrag was vastgesteld.

2.15.De rechtbank is van oordeel dat de boete passend en geboden is. De rechtbank acht de verklaring van [C], in combinatie met het ontbreken van de administratieve gegevens van de dochterBV, voldoende bewijs dat door de handelwijze van de bestuurders van belanghebbende opzettelijk bedragen aan omzet van de dochterBV buiten de boekhouding en derhalve buiten de belastingaangiften zijn gehouden.

2.16.De rechtbank heeft in haar oordeel dat de boete passend en geboden is, rekening gehouden met de omstandigheid dat de aanslag tot stand is gekomen met toepassing van omkering (verschuiving en verzwaring) van de bewijslast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur zorgvuldig gehandeld, nu hij slechts is uitgegaan van de verzwegen omzetten als vermeld in de verklaring van [C].

2.17.Tussen de aankondiging van de boete bij de bespreking van 18 mei 2005 en de uitspraak van de rechtbank zijn meer dan vier jaren verstreken. De rechtbank is van oordeel dat daarmee de redelijke termijn is overschreden (undue delay), hetgeen aanleiding geeft tot matiging van de boete tot € 3.164 (€ 5.753 maal 0,55).

2.18.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep gegrond met betrekking tot de boete en is het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

2.19.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.207,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1 en factor 1,5 voor meer dan 4 samenhangende zaken). De rechtbank spreekt daarom in elk van de 8 van de 9 samenhangende zaken, welke gegrond zijn verklaard, een proceskostenveroordeling uit van € 151.

Uitgesproken in het openbaar op 2 april 2010.