Rechtbank Breda, 11-08-2010, BN4224, 10/1373

Procedurenummer: AWB 10/1373

Uitspraakdatum: 11 augustus 2010

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Beslissing

2.Gronden

2.1.In het onderhavige tijdvak exploiteerde belanghebbende een coffeeshop. Het horecagedeelte komt geheel voor rekening van belanghebbende. De inkoop van softdrugs geschiedt door [onderneming C] B.V. (voorheen de heer [naam eigenaar]), welke vennootschap de voorraad boven 500 gram (het maximum dat de coffeshop op basis van het gedoogbeleid in voorraad mag hebben) aanhoudt. Belanghebbende ontvangt van [onderneming C] B.V. een vaste vergoeding per maand voor de verkoop van softdrugs (hierna: de vergoeding). Het personeel dat de softdrugs afrekent is in dienst van belanghebbende. In het onderhavige tijdvak was het pand waarin de coffeeshop wordt geëxploiteerd voor 50% in handen van belanghebbende en voor 50% in handen van de heer [naam eigenaar]. Bij belanghebbende is in 2008 een boekenonderzoek ingesteld. Het rapport dat naar aanleiding van dit onderzoek is opgesteld dateert van 17 december 2008.

2.2.Tussen partijen is in geschil of belanghebbende omzetbelasting is verschuldigd over de vergoeding. Het antwoord op deze vraag hangt af van de kwalificatie van de prestaties die belanghebbende in dit verband verricht. Tussen partijen is niet in geschil dat, zo belanghebbende zich bezig houdt met de handel in softdrugs, hij geen omzetbelasting is verschuldigd over de vergoeding en, zo belanghebbende een dienst verricht aan [onderneming C] B.V., er in bestaande dat hij ruimte en personeel ter beschikking stelt aan [onderneming C] B.V. ten behoeve van de verkoop van softdrugs, hij wel omzetbelasting is verschuldigd over de vergoeding.

2.3.De rechtbank overweegt dat de levering van softdrugs niet is onderworpen aan de heffing van omzetbelasting (vergelijk: Hof van Justitie EG, 5 juli 1988, nr. 269/86, onder meer gepubliceerd in BNB 1988/303). Er is sprake van levering van een goed als de macht wordt overgedragen om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken (vergelijk: Hof van Justitie EG, 8 februari 1990, nr. C-320/88, onder meer gepubliceerd in BNB 1990/271).

2.4.Naar het oordeel van de rechtbank is voor beantwoording van de vraag wie de softdrugs levert in het onderhavige geval doorslaggevend voor wiens rekening en risico de softdrugs worden verkocht. De bewijslast rust in dit verband op belanghebbende nu hij zich er op beroept dat de vergoeding niet onderworpen is aan de heffing van omzetbelasting.

2.5.Belanghebbende maakt, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk dat de softdrugs in het onderhavige tijdvak voor zijn rekening en risico werden verkocht. Hij maakt niet aannemelijk dat de waardeveranderingen en de baten en lasten van de softdrugs voor zijn rekening en risico komen. De rechtbank neemt daarbij met name in aanmerking dat belanghebbende een vaste maandelijkse vergoeding ontvangt die niet direct afhankelijk is van de hoeveelheid verkochte softdrugs. Daaraan doet niet af dat de vergoeding, zoals belanghebbende stelt (hetgeen de inspecteur overigens betwist), in de loop der tijd is gestegen door de stijging van de omzet behaald bij verkoop van de softdrugs.

2.6.Voorts acht de rechtbank van belang dat belanghebbende heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat hij geen of een lagere vergoeding ontvangt indien de softdrugs verloren gaan door bijvoorbeeld brand, diefstal of bederf. Evenmin is gesteld of aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de in de coffeeshop aanwezige voorraad mag behouden indien hij zou stoppen met de exploitatie van de coffeeshop.

2.7.Belanghebbende heeft gesteld dat zijn strafrechtelijke verantwoordelijkheid inhoudt dat eventuele inbeslagname van de in de coffeeshop aanwezige handelsvoorraad voor zijn rekening en risico komt. Dit is echter onvoldoende om te concluderen dat de baten en lasten van de verkoop voor zijn rekening komen.

2.8.Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat niet belanghebbende de softdrugs heeft geleverd. Ingevolge het bepaalde in artikel 4, eerste lid van de Wet op de omzetbelasting 1968 dient onder “dienst” te worden verstaan: iedere prestatie (tot 2007: “tegen vergoeding”) niet zijnde een levering van goederen. Het vorengaande in overweging nemende is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende een dienst verricht aan [onderneming C] B.V. door het faciliteren van de verkoop van softdrugs voor rekening en risico van die vennootschap.

2.9.De rechtbank overweegt voorts dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden. Belanghebbende heeft een aantal passages geciteerd uit het rapport van het boekenonderzoek en uit de uitspraak op bezwaar. De door belanghebbende genoemde onjuistheden en innerlijke tegenstrijdigheden in deze citaten zijn onvoldoende om te concluderen dat de naheffingsaanslag is opgelegd in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

2.10.Belanghebbendes stelling dat het verbod van willekeur is geschonden doordat bij andere exploitanten van coffeeshops, waar de vaste leverancier van softdrugs niet bekend is, geen omzetbelasting wordt nageheven over de ontvangen vergoeding, wordt door hem op geen enkele wijze met bewijs gestaafd.

2.11.Voor zover belanghebbende met het onder 2.10 genoemde heeft bedoeld te stellen dat de inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, volgt de rechtbank hem niet. De rechtbank overweegt hierbij dat, zo de in 2.10. bedoelde afwijkende behandeling van andere coffeeshophouders zich al voordoet, belanghebbende niet aannemelijk maakt dat zulks voortvloeit uit begunstigend beleid, een oogmerk tot begunstiging, of dat sprake is van het achterwege blijven van een juiste wetstoepassing in de meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen.

2.12.Ter zitting heeft de inspecteur uitdrukkelijk verklaard dat de boete in zijn geheel kan komen te vervallen. Gelet hierop is het beroep gegrond verklaard.

2.13.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.035 (1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting in de bezwaarfase met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Voor het indienen van het bezwaarschrift is door de inspecteur reeds een bedrag van € 161 vergoed, hetgeen in overeenstemming is met het bepaalde in het Besluit.

Aldus gedaan door mr. W. Brouwer, rechter, en door deze en mr. I. van Wijk, griffier, ondertekend.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op 11 augustus 2010.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 16 augustus 2010

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel