Rechtbank Breda, 29-10-2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:4126 BO3373, 06/5802

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.Aan belanghebbende is met dagtekening 31 december 2002 voor het jaar 1997 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.128.833, alsmede bij gelijktijdig genomen beschikkingen een vergrijpboete opgelegd van 100% van de nagevorderde belasting zijnde ƒ 396.090 en heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van ƒ 69.500.

1.2.Op het daartegen ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur in eerste instantie geen uitspraak gedaan.

1.3.Belanghebbende heeft, op grond van artikel 6:2, tweede lid van de Awb, bij brief van 1 december 2006, ontvangen bij de rechtbank op 4 december 2006, beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281.

1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.Belanghebbende heeft de rechtbank verzocht om bij voorlopige voorziening te bepalen dat de inspecteur inzage dient te geven in een aantal stukken.

1.6.Het onderzoek ter zitting betreffende belanghebbendes verzoek om een voorlopige voorziening heeft plaatsgevonden op 12 maart 2007 te Breda door de voorzieningenrechter. Daarbij zijn de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 06/5798, 06/5799, 06/5800, 06/5801 en 06/5802 gezamenlijk behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, mr. [gemachtigde], alsmede, namens de inspecteur, mr. [gemachtigden]. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verstrekt.

1.7.Op 31 maart 2007 heeft de inspecteur alsnog uitspraak op bezwaar gedaan. Daarbij is de navorderingsaanslag, na verrekening van een verlies uit eerdere jaren van ƒ 504.744, verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 250.089, is de boete verminderd tot 50 percent van de nagevorderde belasting, hetgeen neerkomt op een boete van ƒ 88.531 en is de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd tot een bedrag van ƒ 15.533.

1.8.Het verzoek om een voorlopige voorziening is, bij tussenuitspraak van 5 april 2007, gedeeltelijk toegewezen.

1.9.De inspecteur heeft de stukken, waarvan door de voorzieningenrechter is bepaald dat deze moeten worden overgelegd, aan de rechtbank toegezonden bij brief van 20 april 2007, bij de rechtbank binnengekomen op 23 april 2007. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.10.De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft de zaak, bij brieven aan partijen van 25 april 2007, ter verdere behandeling verwezen naar een meervoudige kamer.

1.11.Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.12.Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.13.Het onderzoek ter zitting in de hoofdzaak heeft plaatsgevonden op 27 maart 2008 te Breda. Daarbij zijn de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 06/5798, 06/5799, 06/5801, 06/5802 en 07/813 gezamenlijk behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, mr. [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Breda, alsmede, namens de inspecteur, mr. [gemachtigden]. Ter zitting heeft belanghebbende een afschrift van een brief overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verstrekt.

1.14.Nadat het onderzoek ter zitting is geschorst hebben partijen nadere stuken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.15.Een volgend onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2008 te Breda. Daarbij zijn de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 06/5798, 06/5799, 06/5801, 06/5802, 07/208, 07/210 tot en met 07/213, 07/325 tot en met 07/331 en 07/813 gezamenlijk behandeld. Ter zitting zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, mr. [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Breda, alsmede, namens de inspecteur, mr. [gemachtigden]. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is verstrekt.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Algemeen

2.1.Belanghebbende, tot 2001 genaamd [onderneming D] B.V., drijft een onderneming bestaande uit de handel in software en het detacheren van IT-specialisten. Belanghebbende is gevestigd aan de [adres] te [plaats].

2.2.Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst van ? 87.725 en (na verrekening van verlies uit voorgaande jaren) een belastbaar bedrag van nihil.

2.3.De (primitieve) aanslag vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar is op 31 oktober 2000, overeenkomstig de aangifte, aan belanghebbende opgelegd.

2.4.Namens de inspecteur is een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende over de jaren 1996 tot en met 2001. De bevindingen van dit onderzoek zijn vastgelegd in een rapport (hierna: het controlerapport) dat op 31 maart 2004 aan belanghebbende is gezonden. Op basis van het controlerapport heeft de inspecteur geconcludeerd dat de naar het recht van Gibraltar opgerichte vennootschappen [onderneming I] Ltd. en [onderneming A] Ltd. (hierna respectievelijk: [onderneming I] en [onderneming A]) geen wezenlijke functie vervullen bij de activiteiten van belanghebbende. Als gevolg daarvan is de aftrek van aan [onderneming A] en [onderneming I] betaalde of door deze vennootschappen gefactureerde bedragen niet geaccepteerd, wat heeft geleid tot correcties op de aangegeven belastbare winst van ? 1.041.108. In het rapport van het boekenonderzoek is tevens een vergrijpboete aangekondigd van 100%.

2.5.De navorderingsaanslag is opgelegd op 31 december 2002. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt bij brief van 14 januari 2003. Het beroep tegen het uitblijven van de uitspraak op bezwaar is op 4 december 2006 bij de rechtbank ingekomen.

Aandelenverhoudingen

2.6.Tot 17 december 1996 was het aandelenkapitaal van belanghebbende verdeeld in 70 aandelen van nominaal ??500, waarvan [B] (hierna: [B]) 69 aandelen hield en zijn echtgenote [echtgenote] (hierna: de echtgenote) één aandeel. Op 17 december 1996 zijn 130 nieuwe aandelen bijgeplaatst bij [B]. Op 20 februari 1997 heeft [B] 180 aandelen verkocht aan [onderneming I]. Daarna was, tot augustus 2001, [onderneming I] voor 90% aandeelhouder in belanghebbende, [B] voor 9,5% en de echtgenote voor 0,5%.

2.7.Alle aandelen in [onderneming I] worden gehouden door [onderneming V] Ltd. te Gibraltar. Laatstgenoemde vennootschap houdt tevens 99,9% van de aandelen in [onderneming A]. [onderneming E] Ltd., eveneens gevestigd te Gibraltar, heeft een belang van 0,1% in [onderneming A].

2.8.Alle aandelen in [onderneming B] B.V. (hierna: [onderneming B]), een in Nederland gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, worden gehouden door [onderneming A]. [onderneming B] is op [datum] 2001 failliet verklaard. Het faillissement is op [datum] 2003 opgeheven bij gebrek aan baten.

Bestuurdersverhoudingen

2.9.[B] is directeur van belanghebbende. [B] woonde in het onderhavige jaar te [adres] in Portugal.

2.10.Bij akte van 7 januari 1997 heeft [onderneming I] [B] gemachtigd om voor haar als vertegenwoordiger op te treden voor de duur van één jaar.

2.11.Tot de gedingstukken behoren afschriften van notulen van een tweetal vergaderingen van aandeelhouders van [onderneming B], beide gedateerd 12 december 1997, waarin [B] wordt genoemd als directeur van deze vennootschap. Daarnaast behoren tot de gedingstukken afschriften van notulen van een tweetal vergaderingen van aandeelhouders van [onderneming B], beide gedateerd 15 september 1999, waarin [B] wordt genoemd als gevolmachtigde van de vennootschap. In alle vier de notulen staat dat naast [B] de heer [X] aanwezig is en dat het gehele geplaatste aandelenkapitaal aanwezig is.

2.12.Bij akte van 16 april 1998 heeft [onderneming A] [B] gemachtigd om voor haar als vertegenwoordiger op te treden voor de duur van drie jaren.

2.13.Tot de gedingstukken behoren verklaringen van [onderneming C] Limited (hierna: [onderneming C]) en van [onderneming F] Limited (hierna: [onderneming F]), beide van 19 april 2004, waarin deze vennootschappen, als directeur van respectievelijk [onderneming I] en [onderneming A], verklaren dat [B] geen directeur, beleidsbepaler of (indirect) aandeelhouder is van [onderneming I] respectievelijk [onderneming A].

Het inlenen en aannemen van personeel

2.14.Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar personeel uitgeleend aan onafhankelijke derden. De gedetacheerde specialisten hadden in het algemeen de Nederlandse nationaliteit. Tot 1 juli 1996 leende belanghebbende personeel in van [onderneming B] Ltd. Met ingang van 1 juli 1996 heeft [onderneming B] Ltd. haar activiteiten overgedragen aan [onderneming B] en leende belanghebbende personeel in bij [onderneming B].

Overeenkomsten met en betalingen aan [onderneming A] en [onderneming I]

2.19.Op 30 augustus 1996 is belanghebbende met [onderneming I] overeengekomen dat belanghebbende IT personeel van [onderneming I] zou gaan inlenen. Het personeel was formeel in dienst van [onderneming B]. [onderneming B] verrichte de loonbetalingen aan de werknemers. [onderneming B] factureerde daarvoor bedragen aan [onderneming I].

2.20.Belanghebbende heeft aan [onderneming I] in het onderhavige jaar een bedrag van ??841.173 betaald.

2.21.Tot de gedingstukken behoren afschriften van facturen uit de jaren 1996 tot en met 2000 van [onderneming A] aan belanghebbende. Voorts zijn er afschriften van betalingsopdrachten van belanghebbende aan de ABN AMRO waaruit blijkt dat grote sommen geld die betrekking hebben op genoemde facturen dienden te worden overgemaakt naar begunstigde: [onderneming A]/[B]. Als adres van de begunstigde is ingevuld: [adres] in Portugal. Verder zijn er afschriften van bankafschriften van belanghebbende waaruit blijkt dat betreffende genoemde facturen daadwerkelijk grote sommen geld zijn overgemaakt naar [onderneming A]/[B] en naar rekening [rekeningnummer] ten name van [B]. De laatstgenoemde rekening is een privé rekening van [B]. Tot slot is er een afschrift van een bankafschrift van belanghebbende waaruit blijkt dat belanghebbende, betreffende een factuur, een grote som geld heeft overgemaakt naar [onderneming I]/[B].

Overige relevante feiten

3.Geschil

3.1.In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de overige vragen ontkennend. De inspecteur beantwoordt de eerste in geschil zijnde vraag ontkennend en de overige vragen bevestigend.

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen ter zitting hieraan is toegevoegd verwijst de rechtbank naar de processen-verbaal van de zittingen.

4.Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag

4.1.Zoals vermeld onder 1.7, heeft de inspecteur op 31 maart 2007 alsnog uitspraak op bezwaar gedaan. De inspecteur heeft bij brief van 23 september 2008 onder meer een afschrift van deze uitspraak aan de rechtbank toegezonden. Bij brief van 24 september 2008 heeft de rechtbank genoemde brief van de inspecteur, met onder meer een afschrift van de uitspraak op bezwaar, aan de gemachtigde van belanghebbende toegestuurd.

4.2.Gelet op het in 4.1 overwogene, ziet de rechtbank geen reden de zaak naar de inspecteur terug te wijzen teneinde alsnog uitspraak op bezwaar te doen. Het onderhavige beroep van belanghebbende wordt, op grond van artikel 6:20, vierde lid van de Awb, geacht te zijn gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 31 maart 2007.

4.3.Het gelijk ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag is derhalve aan de inspecteur.

Ten aanzien van de tweede in geschil zijnde vraag

4.4.De inspecteur stelt dat het beroep onredelijk laat is ingediend en derhalve, op basis van artikel 6:12, derde lid van de Awb, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

4.5.De rechtbank overweegt dat in zijn algemeenheid niet snel dient te worden aangenomen dat een beroep tegen het uitblijven van de uitspraak op bezwaar onredelijk laat is ingediend. Doorslaggevend is of belanghebbende zo lang heeft stilgezeten dat eenieder er op mocht vertrouwen dat hij van beroep af zal zien (MvA, Kamerstukken II 1990/91, 21 221, nr. 5, punt 2.173).

4.6.Naar het oordeel van de rechtbank is het beroep niet onredelijk laat ingediend. Daarbij is van belang dat in de periode tussen het indienen van het bezwaarschrift en het indienen van het beroepschrift, althans gedurende een groot gedeelte van deze periode, tevens een strafzaak liep tegen belanghebbende. Voorts is van belang dat belanghebbende eveneens bezwaar had gemaakt tegen de aan haar opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting 1998, 1999 en 2000. Zij mocht ervan uitgaan dat zolang de discussie met de inspecteur ten aanzien van één van de jaren nog liep, er geen uitspraak op bezwaar ten aanzien van het onderhavige jaar zou volgen. Tegen de aanslag over het jaar 2000 is bezwaar gemaakt op 30 januari 2004. De motivering van de bezwaren heeft plaatsgevonden op 15 juni 2004. Tot de gedingstukken behoort een brief van 18 september 2006 van belanghebbende aan de inspecteur waarin staat dat wordt afgezien van een hoorzitting en waarin wordt verzocht om uitspraak te doen. Gesteld noch is gebleken dat de inspecteur en belanghebbende in de periode van 15 juni 2004 tot en met 18 september 2006 niet met elkaar in gesprek zijn geweest. In de brief van 18 september 2006 verzoekt belanghebbende weliswaar binnen één week uitspraak te doen (derhalve voor 25 september 2006), maar dit betekent niet dat belanghebbende na het verstrijken van deze week niet nog enige tijd mocht wachten op de uitspraak van de inspecteur. Het beroep is niet onredelijk lang na 25 september 2006 ingediend.

4.7.Het gelijk ten aanzien van de tweede in geschil zijnde vraag is derhalve aan belanghebbende.

Ten aanzien van de derde in geschil zijnde vraag

4.8.De inspecteur stelt dat belanghebbende zich ten voordele van [onderneming A] en [onderneming I] winst heeft laten ontgaan nu tegenover de betalingen door belanghebbende aan [onderneming A] en [onderneming I] geen, althans geen wezenlijke, prestaties door [onderneming A] en [onderneming I] worden verricht, zodat de betreffende kosten geen zakelijk karakter dragen. Dit zou zijn geschied ten behoeve van [B], volgens de inspecteur de uiteindelijk gerechtigde tot de resultaten van [onderneming A], [onderneming I] en belanghebbende.

4.10.Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in het onderhavige jaar de in geschil zijnde uitgaven heeft gedaan. Het is dan aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat er sprake is van een vermomde winstuitdeling, dan wel van uitgaven waaraan het zakelijke karakter ontbreekt omdat, op grond van het in 4.9 genoemde arrest, de uitgaven slechts zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de (middellijk) aandeelhouder.

4.12.Aan het in 4.11 overwogene doet niet af dat [onderneming C] en [onderneming F], als directeur van respectievelijk [onderneming I] en [onderneming A], op 19 april 2004 hebben verklaard dat [B] geen directeur, beleidsbepaler of (indirect) aandeelhouder is van [onderneming I] en [onderneming A]. De betreffende verklaringen zijn niet in het onderhavige jaar gedaan en uit niets blijkt dat de verklaringen ook op het verleden betrekking hebben.

4.13.Voorts heeft de inspecteur, naar het oordeel van de rechtbank, een begin van bewijs geleverd ten aanzien van zijn stellingname dat [onderneming A] in het onderhavige jaar geen wezenlijke prestaties heeft verricht aan belanghebbende tegenover de betalingen in het onderhavige jaar van ƒ 199.935. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat betalingen welke in het onderhavige jaar door belanghebbende aan [onderneming A] zijn verricht voor een aanzienlijk deel zijn gedaan aan [onderneming A]/[B] dan wel naar [B] in privé. Tegenover dit begin van bewijs heeft belanghebbende, buiten de blote ontkenning van de stellingname door de inspecteur, niets bijgebracht. Belanghebbende heeft op geen enkele wijze inzicht gegeven in de feitelijk in het onderhavige jaar door [onderneming A] ten behoeve van belanghebbende verrichtte werkzaamheden.

4.14.Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat [onderneming I] in het onderhavige jaar geen wezenlijke prestaties heeft verricht aan belanghebbende tegenover de betalingen in het onderhavige jaar van ƒ 841.173. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat belanghebbende eerst personeel inleende bij [onderneming B] en vanaf 30 augustus 1996 via [onderneming I] bij [onderneming B]. Tegenover de gemotiveerde stellingname door de inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in het onderhavige jaar, al dan niet via [onderneming I], ook elders dan bij [onderneming B] personeel inleende. Zoals blijkt uit de onderdelen 8.1 en 8.2 van het controlerapport, heeft belanghebbende in het onderhavige jaar afgerond ƒ 1.261.000 betaald voor het ingeleende personeel. Dit terwijl [onderneming B] in het onderhavige jaar een bruto omzet heeft behaald van afgerond ƒ 626.000. De rechtbank acht aannemelijk dat het verschil, van circa ƒ 635.000, bij [onderneming I] terecht is gekomen.

4.15.Belanghebbende heeft haar stelling dat zij facturen van [onderneming I] deels heeft betaald door rechtstreekse betalingen voor [onderneming I] aan [onderneming A], welke stelling uitdrukkelijk door de inspecteur wordt weersproken, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.

4.16.Nu de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [onderneming A] en [onderneming I] in het onderhavige jaar, tegenover de betalingen door belanghebbende, geen wezenlijke prestaties hebben verricht, brengt dit met zich mee dat de aan deze vennootschappen betaalde bedragen, voor zover daarvoor geen prestaties zijn verricht, een zakelijk karakter ontberen.

4.17.Zoals uit het in 4.9 aangehaalde arrest blijkt, zijn uitgaven waaraan het zakelijk karakter ontbreekt slechts dan niet aftrekbaar indien de ten laste van de winst gebrachte uitgaven hebben gediend ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de (middellijk) aandeelhouder. Gelet op het in 4.11 overwogene, is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk geworden dat de uiteindelijke aandeelhouder in belanghebbende om hem moverende redenen heeft bewerkstelligd dat belanghebbende onzakelijke uitgaven heeft gedaan en ten laste van de winst heeft gebracht. Dit brengt, mede gezien de omvang van de uitgaven, naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat het niet anders kan zijn dan dat zulks is geschied ter bevrediging van zijn persoonlijke behoeften. Hiermee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de inspecteur aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan dat aan de onderhavige uitgaven, behoudens het hierna overwogene, elk zakelijk karakter ontbreekt omdat deze zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de uiteindelijke aandeelhouder.

4.18.In het verweerschrift concludeert de inspecteur, naar het oordeel van de rechtbank terecht, dat alsnog rekening dient te worden gehouden met de kosten van [onderneming B]. Van de kosten van [onderneming B] is, zoals uiteengezet in onderdeel 7 van het controlerapport, ƒ 373.547 toe te rekenen aan personeel dat (uiteindelijk) door belanghebbende is ingeleend. De totale correctie zou dan in het onderhavige jaar ƒ 667.108 bedragen.

4.19.Belanghebbende stelt dat [onderneming I] ook elders dan bij [onderneming B] personen inhuurde en dat een deel van deze personen via belanghebbende werd gedetacheerd. Met de loonkosten voor deze personen, die niet zijn begrepen in het in 4.18 genoemde bedrag van ƒ 373.547, zou eveneens rekening moeten worden gehouden. Bij brief van 27 mei 2008 heeft de gemachtigde van belanghebbende, ter illustratie, een aantal bijlagen toegezonden aan de rechtbank waarin (een aantal van) deze personen worden genoemd.

4.20.Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, haar in 4.19 genoemde stelling niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de inspecteur geloofwaardig heeft gesteld dat in de administratie van belanghebbende over het onderhavige jaar alleen personen voorkwamen die als werknemer in dienst waren bij [onderneming B] en dat de personen die in de in 4.19 genoemde bijlagen voorkomen niet in deze administratie terugkomen.

4.21.De rechtbank overweegt voorts dat [onderneming A] en [onderneming I] bestaande entiteiten zijn en dat het niet reëel is om de in het onderhavige jaar door belanghebbende aan [onderneming A] en [onderneming I] betaalde bedragen in het geheel te corrigeren. De rechtbank acht weliswaar aannemelijk gemaakt dat [onderneming A] en [onderneming I] in het onderhavige jaar geen wezenlijke prestaties aan belanghebbende hebben verricht, maar dat betekent niet dat er in het geheel geen prestaties zijn verricht. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de activiteiten van [onderneming A] en [onderneming I] een zelfstandig winstgevend karakter hadden en is van oordeel dat deze entiteiten nagenoeg risicoloos opereerden. De vergoeding welke ter zake van de activiteiten van [onderneming A] en [onderneming I] als zijnde zakelijk is toe te rekenen, kan dan ook op cost-plusbasis worden bepaald. Gezien de aard en de omvang van de door [onderneming A] en [onderneming I] voor belanghebbende verrichtte werkzaamheden en gezien het nagenoeg ontbreken van enig risico voor deze vennootschappen, acht de rechtbank een plus van 5 percent van de door deze vennootschappen voor die werkzaamheden gemaakte kosten redelijk.

4.22.Tijdens de zitting van 27 maart 2008 heeft de rechtbank aan de inspecteur gevraagd een cost-plus berekening op te stellen en is aan de gemachtigde van belanghebbende meegedeeld dat hij in de gelegenheid wordt gesteld op betreffende berekening te reageren. Bij brief van 3 april 2008 heeft de inspecteur de gevraagde berekening aan de rechtbank toegezonden. In deze berekening wordt voorts alsnog rekening gehouden met een salaris voor [B] van ƒ 176.297 (uit pragmatisch overwegingen gaat de inspecteur uit van een fictief loon op basis van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 van € 80.000) en wordt de cost gesteld op dit bedrag. In de reactie van de gemachtigde van belanghebbende van 27 mei 2008 staat dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat het gebruikelijk loon van [B] meer bedraagt dan het wettelijke forfait van ƒ 78.000 (€ 36.000) en dat de inspecteur ten onrechte geen rekening houdt met de personeels-, kantoor- en bankkosten van [onderneming A] en [onderneming I]. Van de hoogte van deze kosten wordt geen inschatting gemaakt.

4.23.De rechtbank overweegt dat bij de beoordeling van de hoogte van een zakelijk salaris van [B] de omvang van de door hem verrichtte werkzaamheden in acht moet worden genomen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat [B] directeur was van belanghebbende en dat belanghebbende in het onderhavige jaar een bruto omzet heeft behaald van ƒ 1.517.316. Voorts voerde [B], zoals weergegeven in onderdeel 4.11 van deze uitspraak, de sollicitatiegesprekken met personen die bij [onderneming B] in dienst kwamen en (uiteindelijk) aan belanghebbende werden uitgeleend en nam hij personen aan namens [onderneming B]. Gelet op het vorenoverwogene, acht de rechtbank aannemelijk dat het reëel is voor het onderhavige jaar een fictief loon voor [B] in aanmerking te nemen van ƒ 176.297. Daaraan doet niet af dat belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de salesactiviteiten voornamelijk werden verricht door de werknemers [werknemers], nu de rechtbank genoemd fictief loon aannemelijk acht voor de door [B] zelf verrichtte werkzaamheden. Aan belanghebbendes aanbod om deze personen als getuigen te laten horen is dan ook voorbij gegaan. Tot slot merkt de rechtbank op dat belanghebbendes grief dat een lager fictief loon in aanmerking moet worden genomen slechts kan leiden tot de vaststelling van een hogere aanslag, zodat deze grief geen behandeling behoeft.

4.24.Voorts is de rechtbank van oordeel dat het haar inderdaad aannemelijk voorkomt dat [onderneming A] en [onderneming I] in het onderhavige jaar personeels-, kantoor- en bankkosten hebben gemaakt. Nu geen der partijen een inschatting van deze kosten heeft gemaakt, stelt de rechtbank de desbetreffende kosten in goede justitie vast op ƒ 25.000 per vennootschap, waarin begrepen een zakelijke vergoeding voor de door [B] ten behoeve van deze vennootschappen en aan de werkzaamheden voor belanghebbende toe te rekenen werkzaamheden.

4.25.Gelet op het vorenoverwogene, dient de in 4.18 genoemde correctie van ƒ 667.108 nog te worden verminderd met ƒ 176.297 (fictief loon) en met ƒ 52.500 (105% van de in goede justitie vastgestelde kosten van [onderneming A] en [onderneming I]), zodat deze uitkomt op ƒ 438.311.

4.26.Met inachtneming van het voorgaande beloopt het belastbaar bedrag in het onderhavige jaar, vóór verliesverrekening, ƒ 526.036

4.27.Belanghebbende stelt dat de in het onderhavige jaar aan [onderneming A] betaalde bedragen door de inspecteur bij deze vennootschap in de belastingheffing zijn betrokken en dat zodoende sprake is van dubbele heffing. De rechtbank merkt op dat de navorderingsaanslag 1997 ten name van [onderneming A] thans niet ter beoordeling van de belastingrechter staat. Het al dan niet in de heffing betrekken van de in het onderhavige jaar door [onderneming A] ontvangen bedragen, doet niet af aan het bovenstaande.

4.28.Het gelijk ten aanzien van de derde in geschil zijnde vraag is aan belanghebbende.

Ten aanzien van de vierde in geschil zijnde vraag

4.29.Belanghebbende stelt dat de boete niet, althans niet voldoende, is gemotiveerd. Bovendien zou de inspecteur niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van (voorwaardelijke) opzet, dan wel van listigheid en samenspanning. Tot slot acht belanghebbende van belang dat de strafzaak tegen haar is geseponeerd en de officier van justitie kennelijk van mening is dat haar geen enkel verwijt treft.

4.30.Naar het oordeel van de rechtbank is de boete, in onderdeel 10.3 van het controlerapport, wél voldoende gemotiveerd. In genoemd onderdeel 10.3 wordt in voldoende mate omschreven op grond van welke feiten en omstandigheden de boete wordt opgelegd, waarom sprake is van (voorwaardelijke) opzet en waarom de boete op 100% wordt gesteld.

4.31.In artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) is, met betrekking tot een belasting welke bij aanslag wordt geheven, bepaald dat, indien het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de aanslag te laag is of anderszins te weinig belasting is geheven, de inspecteur een vergrijpboete op kan leggen. De bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van opzet of grove schuld berust bij de inspecteur. Onder opzet valt ook voorwaardelijke opzet. Van voorwaardelijke opzet is sprake indien belanghebbende zich, bij het verrichten van een bepaalde gedraging, willens en wetens blootstelt aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans, dat hij daardoor – in casu – de belastingdienst tekort doet (MvT, Kamerstukken 1993/94, 23 470, nr. 3).

4.32.Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur, zoals eerder overwogen, aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zichzelf willens en wetens resultaat heeft laten ontgaan ten behoeve van aan haar gelieerde vennootschappen in het buitenland en aldus aan haar toekomende inkomsten aan het zicht van de belastingdienst heeft onttrokken. Daarmee is het aan de (voorwaardelijke) opzet van belanghebbende te wijten dat over het onderhavige jaar te weinig belasting is geheven. De rechtbank acht een boete van 50%, zoals deze luidt na de uitspraak op bezwaar, mede gelet op het bepaalde in paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998, passend en geboden.

4.33.Aan het vorenstaande doet niet af dat de strafzaak tegen belanghebbende is geseponeerd. Daaruit kan, anders dan belanghebbende meent, niet worden afgeleid dat de officier van justitie kennelijk van mening is dat belanghebbende geen enkel verwijt treft. Bovendien is de inspecteur niet gebonden aan de opvatting van de officier van justitie. Tot slot acht de rechtbank van belang dat de officier van justitie geen in rechte te beschermen vertrouwen kan wekken ten aanzien van de beboeting in belastingzaken.

4.34.Bij het opleggen van een boete dient de zaak te worden behandeld binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Deze termijn begint te lopen op het moment waarop het (voornemen tot het) opleggen van de boete aan belanghebbende is kenbaar gemaakt.

4.35.In het onderhavige geval is het voornemen tot het opleggen van een boete kenbaar gemaakt in het controlerapport van 31 maart 2004. Belanghebbende had, nu is gesteld noch gebleken dat de termijn voor het doen van uitspraak is verlengd op basis van artikel 25, tweede lid van de AWR, op zijn vroegst op 15 januari 2005 in beroep kunnen komen tegen het uitblijven van de uitspraak op bezwaar. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat de proceshouding van belanghebbende heeft bijgedragen aan het nodeloos verstrijken van tijd tussen 31 maart 2004 en 15 januari 2005. Voorts is gesteld noch gebleken dat belanghebbende heeft bijgedragen aan het nodeloos verstrijken van tijd tussen het indienen van het beroepschrift bij brief van 1 december 2006 en de datum van de onderhavige uitspraak door de rechtbank, te weten 29 oktober 2010. In totaal is derhalve een tijdsverloop van circa vijf jaren in de procedure niet aan belanghebbende te wijten. Hierin ziet de rechtbank reden de boete te matigen met 50%. Overige omstandigheden op basis waarvan de boete verder zou moeten worden gematigd zijn gesteld noch aannemelijk geworden.

4.36.Op grond van het vorenoverwogene, wordt de boete van 50% gematigd tot een boete van 25%. Dit resulteert in een boete van ƒ 47.093 (25% van de over het belastbaar bedrag van ƒ 526.036 verschuldigde vennootschapsbelasting). De rechtbank acht deze boete passend en geboden.

4.37.Het gelijk ten aanzien van de vierde in geschil zijnde vraag is derhalve aan belanghebbende.

Ten aanzien van de vijfde in geschil zijnde vraag

4.38.Belanghebbende heeft geen afzonderlijke argumenten aangevoerd tegen de beschikking heffingsrente. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat belanghebbende stelt dat de beschikking heffingsrente louter en alleen dient te worden vernietigd nu zij van mening is dat de navorderingsaanslag dient te worden vernietigd en dat, mocht de navorderingsaanslag worden verminderd, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig moet worden verminderd.

4.39.Nu de navorderingsaanslag dient te worden verminderd, dient de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig te worden verlaagd. Het berekenen van heffingsrente in een geval als het onderhavige vindt plaats op basis van artikel 30f van de AWR. Tekst en strekking van artikel 30f voornoemd bieden geen ruimte om in een geval als het onderhavige het in rekening brengen van heffingsrente achterwege te laten of te matigen. Gesteld noch is gebleken dat het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel er toe dienen te leiden dat de berekening van heffingsrente achterwege moet blijven of beperkt moet worden.

4.40.Het gelijk ten aanzien van de vijfde in geschil zijnde vraag is derhalve aan belanghebbende.

Conclusie

4.41.Gelet op al het vorenoverwogene, dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient te worden beslist als hierna vermeld.

5.Proceskosten

5.1.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

5.2. In de zaak met procedurenummer 06/5800 is reeds uitspraak gedaan op 5 april 2007. In deze zaak is 1/5 deel van € 1.207,50 (de tot dan toe gemaakte proceskosten welke volgens de rechtbank voor vergoeding in aanmerking komen) aan proceskostenvergoeding toegekend. Daarbij is uitgegaan van vijf samenhangende zaken, te weten de zaken met procedurenummers 06/5798 tot en met 06/5802.

5.3. In de onderhavige zaak wordt eveneens 1/5 deel van € 1.207,50, zijnde € 241,50, aan proceskostenvergoeding toegekend.

5.4. In de zaken met procedurenummers 06/5798, 06/5799, 06/5801, 06/5802 en 07/813 wordt voorts, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht, een proceskostenvergoeding toegekend van € 724,50 (0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting van 27 maart 2008 en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting van 21 oktober 2008, met een waarde per punt van € 322, een wegingsfactor 1 en een factor 1,5 wegens samenhangende zaken).

5.5. De rechtbank zal in elk van de onder 5.4 genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van afgerond € 144,90 (€ 724,50 gedeeld door vijf zaken).

5.6. Gelet op het in 5.3 en 5.5 overwogene, bedraagt de proceskostenvergoeding in de onderhavige procedure in totaal € 386,40.

6.Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 29 oktober 2010 door mr. J.J.J. Engel, voorzitter, mr. M.L. Weerkamp en mr. W. Brouwer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. I. van Wijk, griffier.

Wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. M.L. Weerkamp.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 11 november 2010

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als die onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als binnen zes weken na verzending van de uitspraak geen rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist. (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR)

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.