Rechtbank Breda, 22-10-2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:4095 BO3572, 07/4703

Procedurenummer: AWB 07/4703

Uitspraakdatum: 22 oktober 2010

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Roosendaal, verweerder.

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.Met dagtekening 30 december 2006 heeft de inspecteur aan belanghebbende over het jaar 2001 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer].H.17) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 54.000 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 300.000.

1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 september 2007 de navorderingsaanslag gehandhaafd.

1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 4 november 2007, ontvangen bij de rechtbank op 6 november 2007, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.

1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2009 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], belastingadviseur te Halsteren, alsmede namens de inspecteur, mr. [gemachtigden]. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst, het vooronderzoek hervat en partijen in de gelegenheid gesteld om schriftelijke inlichtingen en nadere stukken te verschaffen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt dat op 22 december 2009 aan partijen is verzonden.

1.7.Bij brieven van 26 januari 2010, 29 januari 2010, 15 februari 2010 en 7 maart 2010 hebben partijen nadere stukken aan de rechtbank doen toekomen, welke stukken de griffier telkens in kopie aan de wederpartij heeft verstrekt.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Belanghebbende is geboren op [datum] 1953 en is gehuwd met [echtgenote]. Over het onderhavige jaar heeft belanghebbende, na daartoe te zijn aangemaand en er een hoorgesprek inzake de kennisgeving vergrijpboete had plaatsgevonden, een aangifte ingediend waarin hij uitsluitend inkomsten uit eigen woning heeft vermeld.

2.2.Tijdens het hoorgesprek op 11 november 2004 heeft belanghebbende aangegeven inkomsten te hebben genoten uit verkoop van goederen van € 4.084 en voorts te hebben geleefd van een in 1999 contant opgenomen lening. Van de opbrengst van de verkoop van goederen en de lening zijn door belanghebbende geen stukken overgelegd.

2.3. De primitieve aanslag is op 30 december 2004 opgelegd en bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 54.000. In de correctie op het aangegeven inkomen is een bedrag aan fictief loon als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de Loonbelasting begrepen van een tweetal besloten vennootschappen waarin belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft. In beroep en hoger beroep hebben de rechtbank en het gerechtshof de aanslag in stand gelaten.

2.4.Ultimo 2006 is de inspecteur in het bezit gekomen van een douanerapport afkomstig van de Nederlandse en Belgische douane. Uit dit rapport blijkt dat de douane samen met de de Inspectie Opsporing Minerale Oliën van de Douane in Antwerpen (hierna: IOMO) onderzoek heeft verricht naar de activiteiten van belanghebbende en [onderneming B] B.V. (hierna: [onderneming B]). Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting is vast komen te staan dat belanghebbende tot medio 1998 middellijk aandeelhouder van [onderneming B] is geweest. De heer [G] ([G]) is blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) sinds 29 oktober 1998 directeur en middellijk enig aandeelhouder van [onderneming B]. Bij akte van 14 mei 2001 zijn de aandelen van [onderneming B] verkocht aan [onderneming E] B.V. Volgens de administratie van de belastingdienst heeft [onderneming B] haar activiteiten gestaakt op 3 november 2000 en is zij op 15 oktober 2001 uitgeschreven uit het handelsregister.

2.5.De IOMO heeft in haar rapport vastgesteld dat er in 2000 en 2001 ongeveer 700.000 liter “White Spirit” (kunstterpentine) is aangekocht en afgehaald bij [onderneming F] door [onderneming B]. Volgens het onderzoek van de IOMO is een aanzienlijk deel van de White Spirit gemengd met benzine en diesel. De massa brandstof neemt hierdoor toe en er wordt geen accijns geheven ten aanzien van White Spirit. Het Shell brandstoflaboratorium te Brussel heeft vastgesteld dat white spirit in een verhouding 1 staat tot 4 met diesel kan worden vermengd, zonder dat de kwaliteit wordt geschaad. Met gebruik van valse facturen is dit gemengde product volgens de IOMO op de autobrandstoffenmarkt, met name in België, terecht gekomen.

2.6.Volgens het onderzoek van het IOMO is de White Spirit voor [onderneming B] vanaf augustus 2000 steeds afgehaald door een Nederlandse vrachtwagen met kenteken [kenteken] met als chauffeur [M].

2.7.Op 23 april 2001 is [M] verhoord door de Belgische douane. In dit verhoor heeft hij ondermeer verklaard dat:

2.8.De douane in Antwerpen heeft, op 26 april 2001, een brief ontvangen die was ondertekend met de naam van [M]. In deze brief wordt de eerder afgelegde verklaring van [M] gedeeltelijk ingetrokken. In deze brief staat geschreven dat:

2.9.Op 29 september 2003 is [M] verhoord door de FIOD/ECD te Roosendaal. De inspecteur heeft een afschrift van het originele proces-verbaal van het verhoor van [M] overgelegd. In dit verhoor heeft [M], voor zover hier van belang, verklaard dat:

Ten aanzien van de brief van 26 april 2001:

“Ik sta versteld hiervan. Ik ken deze brief helemaal niet. Het is de eerste keer dat ik deze brief zie. Ik heb deze brief niet opgemaakt en dus ook niet ondertekend. (..) Ik heb niemand opdracht gegeven om een dergelijke brief op te stellen en te ondertekenen namens mij. Ik vermoed dat [belanghebbende] achter deze brief zit.

Ik sta nog steeds achter mijn verklaring die ik in eerste instantie heb afgelegd in België. Wat ik toen verteld heb is de waarheid. Ik heb dan ook geen enkele reden om mijn eerste verklaring aan te passen.

Ik kan u wel vertellen dat ik vanmorgen gebeld ben door [belanghebbende]. Hij vroeg mij of ik ook gehoord ging worden door de FIOD. Ik heb dat bevestigd. Vervolgens verzocht hij mij om niet teveel te vertellen tijdens het verhoor. Ik heb [belanghebbende] toen gezegd dat ik zelf wel uitmaak wat ik wil vertellen en dat ik geen geheimen had. “

Ten aanzien van vragen over [G]:

“Ik ken deze persoon niet.”

Ten aanzien van de vraag wat voor werkzaamheden hij heeft verricht voor en in opdracht van [belanghebbende]:

“In eerste instantie moest ik meelproducten rijden tussen [onderneming U] en [onderneming D] in [plaats].(..) Omdat dit werk niet erg interessant was heb ik [belanghebbende] gevraagd of hij geen andere chauffeurswerkzaamheden voor me had. (..) Het andere werk wat ik moest gaan doen was het ophalen van white spirit in Antwerpen bij [onderneming F]. Ik moest dan met de trekker met nummerplaat [kenteken] naar [onderneming F] te Antwerpen rijden om white spirit te laden. (..) De opdrachten voor het laden van de white spirit, het vervoer van de white spirit en het afkoppelen van de opleggers kreeg ik altijd van [belanghebbende]. De papieren die ik in Antwerpen bij de zendingen white spirit kreeg moest ik altijd aan [belanghebbende] geven. (..)”

Ten aanzien van de vraag of hij in combinatie met de door hem bestuurde trekker [kenteken] nog met andere opleggers buiten deze met de nummerplaat [kenteken] en [kenteken] white spirit moest gaan laden bij de firma [onderneming F] te Antwerpen:

“Ik heb in principe altijd gereden met de trekker met nummerplaat [kenteken]. Ik weet echter niet met welke opleggers ik heb gereden. Eerlijk gezegd lette ik daar niet op. Ik koppelde de oplegger aan zonder dat ik keek naar de nummerplaat die op de oplegger zat. Ik weet ook niet zeker of er opschriften op de opleggers stonden. Volgens mij stonden er geen opschriften op de opleggers. Over kentekens van de opleggers kan ik dus niets verklaren. “

Ten aanzien van de vraag of [M] op 20 februari 2001 tweemaal white spirit geladen heeft bij de firma [onderneming F] te Antwerpen:

“Ja, dat is correct. De eerste keer heb ik white spirit bij [onderneming F] Antwerpen geladen en de oplegger afgekoppeld. Een andere trekker heeft toen deze oplegger meegenomen. Vervolgens heb ik een lege oplegger aangekoppeld en ben wederom naar [onderneming F] Antwerpen gereden om white spirit te laden. Vervolgens moest ik daarmee in opdracht van [belanghebbende] richting provincie Luxemburg rijden. Bij een bepaalde afslag zou ik dan opgewacht worden door iemand voor verdere begeleiding. Dit was ook geregeld door [belanghebbende].”

Ten aanzien van de vraag over alle afgehaalde White Spirit bij [onderneming F] te Antwerpen:

“Ik kan niet precies aangeven hoe vaak ik White Spirit ben gaan laden in Antwerpen. Het is in ieder geval meer dan 10 keer geweest. Alle opdrachten voor het laden van de white spirit en het verdere vervoer hiervan kreeg ik van [belanghebbende].”

2.10.Bij belanghebbende heeft er op 17 september 2003 een doorzoeking van het kantoorgedeelte van de woning plaatsgevonden. Daarbij zijn onder meer de volgende stukken aangetroffen:

2.11.Volgens het douanerapport is 2.000 kilo zwavelzuur voldoende voor het ontkleuren van circa 2 miljoen liter laagbelaste (rode) gasolie, waardoor deze gasolie als gewone brandstof kan worden verkocht. In dat rapport is ook aangegeven dat het fiscale voordeel dat door ontkleuring kan worden gerealiseerd, afhangt van het soort rode diesel dat wordt aangekocht (bij aankoop op de bunkermarkt is de accijns nihil; bij aankoop op de landbouwmarkt wordt € 206,50 accijns geheven per 100 liter) en de afzetmarkt (over autodiesel wordt € 365,77 accijns per 100 liter geheven). Met het ontkleuren van 2 miljoen liter rode diesel en verkopen daarvan als autobrandstof kan volgens het rapport een bedrag aan accijns worden ontdoken van € 300.000 tot € 700.000, afhankelijk of het gaat om ontkleuren van huisbrandolie of het ontkleuren van rode diesel die is onttrokken uit de bunkermarkt.

2.12.Op 9 oktober 2003 is de heer [G] verhoord door de FIOD/ECD te Roosendaal. De inspecteur heeft een afschrift van het originele proces-verbaal van het verhoor van [G] overgelegd. In dit verhoor heeft [G], voor zover hier van belang, verklaard:

Ten aanzien van vragen over zijn functie in [onderneming B] in de periode april 2000 tot en met februari 2001:

“Ik ben benaderd door de vader van [belanghebbende] en [belanghebbende] zelf om directeur te worden van [onderneming B] B.V. Ik weet niet precies meer wanneer dat is geweest. De vader van [belanghebbende] was ziek en wilde af van zijn functie als directeur. Er is toen voorgesteld dat ik directeur zou worden. Ik heb toen direct gezegd dat ik dat wel wilde doen, maar dan tijdelijk.

Ik kreeg geen geld voor de functie van directeur bij [onderneming B] B.V. Ik wist ook niet wie de aandeelhouder was van [onderneming B] B.V. Ik kan me nog wel herinneren dat ik bij de Kamer van Koophandel ben geweest. Er was wel iemand meegeweest, maar ik weet niet meer wie dat was.

De functie van directeur was een papieren functie. Ik heb als directeur helemaal niets gedaan. Ik heb ook nergens opdrachten voor gegeven. Ik heb ook nooit administratie gezien van [onderneming B] B.V. Ook heb ik nooit iets moeten ondertekenen. Ik weet helemaal niets af van wat er binnen [onderneming B] B.V. is gebeurd.

Ik weet niet waar de administratie van [onderneming B] B.V. werd bewaard.

Als ik post kreeg op naam van [onderneming B] B.V. dan gaf ik die aan [belanghebbende]. (..)

Ten aanzien van de vraag welke rol [belanghebbende] speelde bij [onderneming B] in de periode april 2000 tot en met februari 2001:

“Ik weet niet welke rol [belanghebbende] heeft gespeeld bij [onderneming B].”

Ten aanzien van de vraag of hij in de periode van april 2000 tot en met februari 2001 ooit opdracht heeft gegeven voor het laden en/of vervoeren van white spirit of andere minerale oliën:

“Ik heb in deze periode geen opdracht gegeven aan iemand om white spirit of andere olie te laden of te vervoeren. Ik weet niet eens wat white spirit is. Ook buiten deze periode heb ik nooit opdrachten gegeven om white spirit of andere oliën te vervoeren of te laden.”

Ten aanzien van de vraag of hij naast directeur van [onderneming B] ook nog directeur geweest is van andere vennootschappen in Nederland dan wel België:

“Ik kan me niet herinneren dat ik voor andere vennootschappen ook directeur ben geweest.”

Ten aanzien van de vraag wanneer hij gestopt is als directeur van [onderneming B] en hoe de overgang is verlopen:

“Ik heb vanaf het begin tegen [belanghebbende] gezegd dat ik slechts tijdelijk directeur wilde zijn en dat als [belanghebbende] een ander had gevonden dan wilde ik er vanaf. Op een gegeven moment heeft [belanghebbende] tegen mij gezegd dat hij een ander had gevonden voor het directeurschap van [onderneming B]. Op enig moment is toen het directeurschap overgegaan naar een ander. Ik weet ook niet wie de nieuwe directeur is geworden van [onderneming B]. Ik kan me de gehele gang van zaken omtrent de overdracht niet herinneren.”

Ten aanzien van vragen over [M]:

“Ik ken geen persoon die zo heet.”

Ten aanzien van vragen over de brief van [M] van 26 april 2001:

“(..) Ik heb nooit opdrachten gegeven aan wie dan ook om olie of white spirit te laden of te vervoeren. Ik ken ook de desbetreffende persoon niet. Als die meneer zegt dat ik de opdrachten heb gegeven dan liegt die meneer.”

2.13.[onderneming B] heeft over de jaren 2000 en 2001 geen aangifte vennootschapsbelasting ingediend. De inspecteur heeft met dagtekening 30 december 2006 aan belanghebbende een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, waarbij het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang is vastgesteld op € 300.000.

3.Geschil

3.1.In geschil is het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal.

3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de aanslag.

3.4.De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Hij stelt dat de € 300.000 belastbaar is primair als inkomsten uit aanmerkelijk belang en subsidiair als inkomsten uit werk en woning.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.De primitieve aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen is vastgesteld met omkering van de bewijslast aangezien belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan (artikel 27e van de AWR). Hieruit volgt dat in beginsel de omkering van de bewijslast geldt voor de gehele aangifte (vergelijk HR 14 november 1990, nr 26 727, BNB 1992/217). Het vastgestelde verzuim was voldoende zwaarwegend om omkering van de bewijslast bij primitieve aanslag te rechtvaardigen. Het verzuim in het onderhavige geval moet eveneens voldoende zwaarwegend zijn om omkering van de bewijslast bij de navorderingsaanslag te rechtvaardigen.

4.2.Naar het oordeel van de rechtbank is dat verzuim in elk geval voldoende zwaar om deze sanctie te rechtvaardigen indien aannemelijk is dat belanghebbende inkomsten heeft genoten ter zake van de verkoop van ontkleurde brandstoffen en/of de vermenging van white spirit met diesel en/of benzine.

4.3.Gelet op de stukken van het geding en de verklaringen die zijn weergegeven onder 2.9, 2.10 en 2.12, acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende degene was die opdracht heeft gegeven om white spirit in te kopen en af te halen bij [onderneming F] te Antwerpen. Belanghebbende heeft geen enkele verklaring gegeven omtrent het doel van deze aankopen. Gezien de informatie van IOMO is aannemelijk dat white spirit, in de grote hoeveelheden als waarvan hier sprake was, vooral bruikbaar is voor het aanlengen van diesel of benzine. De rechtbank acht aannemelijk dat dat ook voor belanghebbende het doel was van de aankopen. Belanghebbende was immers, naar onder meer blijkt uit de strafrechtelijke veroordeling in 2002 wegens accijnsfraude met minerale oliën, bekend met de brandstofmarkt. Ook zijn werkzaamheden voor [onderneming B] – in elk geval tot 1998 – speelden zich blijkbaar mede af op de brandstofmarkt. Op grond van dit een en ander, in onderling verband bezien, acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende de white spirit vermengd heeft of opdracht heeft gegeven deze vloeistof te laten vermengen met diesel en/of benzine en vervolgens het gemengde product afgezet heeft op de autobrandstoffenmarkt.

4.4.Belanghebbende was blijkens de verklaringen van [M] degene die de aankopen en transporten regelde, en belanghebbende had vanaf de verkoop van de aandelen [onderneming B] vóór 2000 geen enkele formele betrokkenheid meer bij [onderneming B]. Het is dan niet aannemelijk dat de aankopen en transporten van white spirit voor rekening en risico van [onderneming B] werden verricht. Het gegeven dat [M] meende dat hij werkte voor [onderneming B] en dat de vrachtwagen op naam van [onderneming B] stond, doet daar niet aan af. Voor de belastingheffing is relevant wie de eigenaar was van de gekochte white spirit en aan wie de revenuen van de verkopen toekwamen. Naar het oordeel van de rechtbank was dat belanghebbende. Dat geldt ook indien, zoals de inspecteur stelt, [G] als directeur/aandeelhouder van [onderneming B] slechts een stroman was voor belanghebbende. De genoten inkomsten van deze activiteiten zijn naar het oordeel van de rechtbank bij belanghebbende als resultaat uit overige werkzaamheden dan wel winst uit onderneming belastbaar.

4.5.Nu aannemelijk is dat belanghebbende inkomsten heeft genoten ter zake van de vermenging van white spirit met diesel en/of benzine en belanghebbende hiervan geen melding heeft gemaakt in zijn aangifte inkomsten¬belasting en premie volksverzekeringen is sprake van een onjuiste aangifte. De rechtbank acht het verzuim voldoende zwaar om de omkering van de bewijslast bij de onderhavige navorderingsaanslag te rechtvaardigen. Gelet hierop is het aan belanghebbende om te doen blijken dat de uitspraak op bezwaar en daarmee de navorderingsaanslag onjuist is.

4.7.Hetgeen onder 4.4. tot en met 4.6. is overwogen, leidt tot de conclusie dat terecht bij belanghebbende is nagevorderd over de winsten die zijn behaald met de aan- en verkopen en het verwerken van white spirit en zwavelzuur. De rechtbank dient dan nog wel te beoordelen of de door de inspecteur belaste bedragen redelijk zijn. De inspecteur heeft de door belanghebbende gerealiseerde winst gesteld op € 300.000, het bedrag aan accijnzen dat is ontdoken door verkoop van ongeveer 2 miljoen liter diesel, de hoeveelheid die met 2000 kg zwavelzuur kan worden ontkleurd. Daarbij is hij uitgegaan van het Nederlandse accijnstarief dat geldt voor huisbrandolie.

4.8.De rechtbank acht de benadering van de inspecteur, dat de winst gesteld kan worden op de ontdoken accijns, heel redelijk. Belanghebbende meent echter dat de accijnzen in België lager zijn dan in Nederland, zodat de correctie te hoog is als er van wordt uitgegaan dat de diesel is verkocht in België. Ter zitting heeft de inspecteur gesteld dat er eigenlijk vanuit gegaan moet worden dat de ontkleurde of aangelengde brandstof is gebruikt als autobrandstof in België. Volgens de inspecteur was aanwending als huisbrandolie in België niet logisch omdat op huisbrandolie in België geen accijns wordt geheven en ontkleuring daarvoor niet nodig was geweest. De rechtbank acht deze redenering van de inspecteur logisch en redelijk. Vast is komen te staan dat de Belgische accijnzen op autobrandstof hoger zijn dan de Nederlandse accijnzen op huisbrandolie. Vaststaat tevens dat de Nederlandse accijns op autobrandstof weer hoger is dan de Belgische. De rechtbank concludeert hieruit dat de ontdoken accijns in elk geval de door de inspecteur belaste € 300.000 zou belopen, of de diesel nu werd verkocht in Nederland of, als autobrandstof, in België. De winst is dan heel redelijk vastgesteld. Bovendien heeft de inspecteur geen (extra) correctie toegepast voor verkopen van met white spirit vermengde autobrandstoffen. Al met al heeft de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank de navorderingsaanslag zeker niet tot een te hoog bedrag opgelegd.

4.9.De rechtbank overweegt ten overvloede dat de inspecteur de aanslag ook al niet te hoog heeft vastgesteld omdat hij de genoten voordelen in aanmerking heeft genomen als inkomen uit aanmerkelijk belang. Gelet op het door de rechtbank geoordeelde dienen de genoten voordelen aangemerkt te worden als inkomsten uit werk en woning, wat toepassing van het progressieve tarief zou rechtvaardigen.

4.10.Het beroep is ongegrond.

5.Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6.Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr A.A. den Hartog en mr. M.L.M. van Kempen, rechters, en door de voorzitter en mr. T.A. Mandemakers, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 22 oktober 2010.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 4 november 2010

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.