Rechtbank Breda, 17-11-2010, BO5164, 09/3994

Procedurenummer: AWB 09/3994

Uitspraakdatum: 17 november 2010

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.Belanghebbende heeft in de aangifte van 7 juli 2008 over het tijdvak april 2008 tot en met juni 2008 een bedrag van € 228 aan verschuldigde omzetbelasting vermeld en daarnaast een bedrag van € 146.032 als voorbelasting. In zoverre is sprake van een verzoek om teruggave. Bij brief van 16 juli 2008, waarbij een specificatie is gevoegd, heeft belanghebbende de inspecteur meegedeeld dat de voorbelasting, waarvan teruggave wordt verzocht, € 146.104 bedraagt in plaats van het in de aangifte vermelde bedrag.

1.2.Bij beschikking, gedagtekend 29 november 2008, heeft de inspecteur het verzoek afgewezen.

1.3.Belanghebbende heeft bij brief van 8 januari 2009, bij de inspecteur ingekomen op 9 januari 2009, tegen die beschikking bezwaar gemaakt.

1.4.De inspecteur heeft het bezwaar bij uitspraak, gedagtekend 14 augustus 2009, afgewezen.

1.5.Belanghebbende heeft bij brief van 9 september 2009, ontvangen bij de rechtbank op 14 september 2009, tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 150.

1.6.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.8.Belanghebbende heeft voor de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken, een brief van 21 september 2010 met een bijlage, zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.9.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2010 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde mr. [gemachtigden], verbonden aan [kantoornaam gemachtigden] te Venlo, alsmede namens de inspecteur, mr. [gemachtigden].

1.10.Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen. De pleitnota's behoren tot de gedingstukken. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Belanghebbende is houder van de certificaten van de aandelen in het kapitaal van [F] B.V. Die aandelen zijn in handen van "Stichting [X] B.V.". Belanghebbende is tevens enig bestuurder van [F] B.V.

2.2.[F] B.V. is houdster van de aandelen in de dochtervennootschappen [C] B.V., [E] GmbH, [B] B.V. en [I] B.V. [C] B.V. houdt op haar beurt de aandelen in het kapitaal van [C1] B.V. Verder houdt [F] B.V. driekwart van de aandelen in het kapitaal van [C2] B.V. Hierna worden deze vennootschappen tezamen ook aangeduid als "[F]-groep".

2.3.Belanghebbende is statutair directeur van [E] GmbH en - in die hoedanigheid - uitsluitend in dienstbetrekking bij deze vennootschap.

2.4.Op 1 mei 2006 hebben belanghebbende en zijn echtgenote met wie hij in gemeenschap van goederen is gehuwd een bouwkavel gekocht, die nadien plaatselijk bekend is geworden als [adres] te [woonplaats].

2.5.De bouwkavel is bij notariële akte van 24 oktober 2006 aan belanghebbende en zijn echtgenote geleverd. Daarna is op de bouwkavel een woonhuis gebouwd. Het woonhuis is op 1 april 2008 in gebruik genomen. De stichtingskosten van het woonhuis (inclusief ondergrond) bedragen € 922.645 inclusief € 146.104 BTW.

2.6.Belanghebbende heeft met dagtekening 21 maart 2008 bij de Belastingdienst een formulier "Opgaaf Startende onderneming" ingediend. Daarin heeft hij ingevuld dat het een nieuwe eenmanszaak zonder personeel betreft, dat de onderneming met activiteiten is gestart op [datum] 2006, dat de activiteiten bestaan in de verhuur van onroerend goed en dat de onderneming zijns inziens belastingplichtig is voor de omzetbelasting omdat wordt geopteerd voor belaste verhuur.

2.7.Bij onderhandse overeenkomst van 27 maart 2008 heeft belanghebbende bedrijfsruimte verhuurd aan [F] B.V. Het verhuurde betreft twee kamers, gelegen op de tweede verdieping van het woonhuis, onderscheidenlijk te gebruiken als kantoorruimte en spreekkamer (verder: de bedrijfsruimte). Het betreft, zoals ook uit bouwtekeningen blijkt, een onzelfstandig gedeelte van het woonhuis. Voor de toegang tot de bedrijfsruimte, voor het toilet en voor het zetten van koffie wordt gebruik gemaakt van ruimten die tot het woongedeelte behoren. De huurovereenkomst voorziet hierin. De overeengekomen huurperiode is van 1 april 2008 tot en met 31 maart 2013 en wordt behoudens opzegging verlengd met een tweede periode van vijf jaar en vervolgens met telkens een jaar. Als aanvangshuurprijs is een bedrag van € 4.800 op jaarbasis afgesproken, te verhogen met omzetbelasting. Dit komt neer op € 400 plus € 76 BTW per maand.

2.8.[F] B.V. heeft één werknemer, [A] (hierna: [A]), die per 1 januari 2008 als controller op voltijdse basis in dienst is getreden. Zijn werkzaamheden zijn hoofdzakelijk het voeren van administraties van de vennootschappen van de [F]-groep, het voeren van besprekingen met zakelijke relaties van die vennootschappen en met belanghebbende als bestuurder van [F] B.V. Voor die werkzaamheden maakt [werkn[A] gemiddeld een dag per week op normale werktijden gebruik van de bedrijfsruimte. De andere dagen werkt hij op andere locaties. Hij beschikt over een sleutel om zich de toegang tot de bedrijfsruimte te verschaffen.

2.9.De dochtervennootschappen van [F] B.V. beschikken alle over eigen bedrijfsruimte. [F] B.V. beschikt uitsluitend over de bedrijfsruimte die zij met ingang van 1 april 2008 van belanghebbende heeft gehuurd. [F] B.V. gebruikt de bedrijfsruimtevoor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) bestaat.

2.10.Nadat het woonhuis gereed is gekomen, is het op 1 april 2008 in gebruik genomen en heeft belanghebbende het tot zijn bedrijfsvermogen gerekend. Voor zover het niet is verhuurd aan [F] B.V. hebben belanghebbende en zijn echtgenote het woonhuis als zodanig in gebruik genomen.

3.Geschil en standpunten van partijen

Belanghebbende beantwoordt de eerste drie vragen bevestigend en de inspecteur ontkennend. Met betrekking tot het antwoord op de vierde vraag stelt de inspecteur zich op het standpunt dat, indien recht op aftrek bestaat, slechts de omzetbelasting die ziet op in het tweede kwartaal van 2008 gemaakte kosten voor aftrek in aanmerking komt. Belanghebbende daarentegen verdedigt dat recht op aftrek bestaat voor de omzetbelasting die ziet op alle bouwkosten.

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

3.3.Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en verlening van een teruggaaf van (primair) € 146.104, althans (subsidiair) van € 13.747. Daarbij wenst hij veroordeling van de inspecteur tot vergoeding van de werkelijke proceskosten in verband met de behandeling van het beroep, welke kosten, naar niet in geschil is, € 13.676 belopen.

3.4.De inspecteur concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot verlening van een teruggave van omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2008 en vergoeding van niet meer dan op forfaitaire wijze bepaalde proceskosten.

4.Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van het ondernemerschap

4.1.Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet wordt onder de naam 'omzetbelasting' een belasting geheven ter zake van leveringen van goederen en diensten, welke in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel worden verricht. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet is ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent ondernemer. Ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet wordt daaronder mede verstaan exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

4.2.Vaststaat dat de bedrijfsruimte onderdeel is van het woonhuis. Naar het oordeel van de rechtbank is het woonhuis als geheel een vermogensbestanddeel (of een zaak) in de zin van de omzetbelasting. De bedrijfsruimte is dat niet omdat het geen zelfstandige zaak is. De vraag is dan of ook de exploitatie van een deel van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, valt onder de reikwijdte van artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet.

4.4.De rechtbank is van oordeel dat de verhuur in het voorliggende geval een activiteit vormt die zich in het economisch verkeer afspeelt. De rechtbank baseert dit oordeel met name op de omstandigheid dat de bedrijfsruimte ter beschikking staat aan werknemer [werkn[A] van [F] BV en dat belanghebbende er slechts als bestuurder van [F] BV gebruik van mag maken. Op basis van het huurcontract is het de echtgenote van belanghebbende verboden om de bedrijfsruimte te gebruiken. Tenslotte vindt de verhuur plaats voor een periode van vijf jaar met een mogelijke verlenging van vijf jaar. Naar het oordeel van de rechtbank is in deze situatie ten aanzien van de verhuur van de bedrijfsruimte sprake van de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet brengt dan mee dat belanghebbende ondernemer is.

4.5.Mitsdien is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende ter zake van de verhuur ondernemer is voor de omzetbelasting.

Ten aanzien van het opteren voor belaste verhuur

4.7. In de huurovereenkomst van 27 maart 2008 hebben de verhuurder en de huurder met een beroep op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 24 maart 1999, nr. VB99/571 (VN 1999/19.21) en – naar niet in geschil is – met inachtneming van de daarbij gestelde voorwaarden geopteerd voor belaste verhuur, zonder daartoe het verzoek te doen aan de inspecteur, conform hetgeen in genoemd besluit is goedgekeurd.

4.8.De inspecteur heeft onder verwijzing naar het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M (VN 39.23) betoogd dat het verhuurde objectief bezien onvoldoende economische zelfstandigheid heeft om voor de heffing van omzetbelasting te worden beschouwd als een onroerende zaak, dat niet wordt voldaan aan de in dat besluit van de Staatssecretaris gestelde eisen om voor belaste verhuur in aanmerking te komen, zowel ingeval van een optieverzoek aan de inspecteur als in geval van een beroep daarop bij de huurovereenkomst tussen de verhuurder en de huurder.

4.9.In laatstgenoemd besluit (dat overigens dateert van na het onderhavige jaar) wordt ten aanzien van de verhuur van gedeelten van onroerende zaken het volgende gesteld:

De rechtbank ziet niet in dat de verhuur van de onderhavige bedrijfsruimte anders behandeld zou moeten worden dan de verhuur van een unit in een kantoorpand of bedrijfsverzamelgebouw, die via flexibele wanden is begrensd. Ook de onderhavige bedrijfsruimte is immers afzonderlijk bruikbaar. Daaraan doet niet af dat er geen eigen entree is vanaf de straat en dat niet alle (sanitaire) voorzieningen in de bedrijfsruimte aanwezig zijn; dat zal bij kantoorunits vaak hetzelfde zijn.

4.10.De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende aan het in 4.7. vermelde besluit het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat sprake was van met omzetbelasting belaste verhuur.

4.11.het onder 4.1. tot en met 4.10. overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende ten aanzien van de verhuur van de bedrijfsruimte in de woning ondernemer was voor de omzetbelasting en dat die verhuur uitgezonderd was van de vrijstelling van omzetbelasting. Op grond van het arrest het HvJ van 14 juli 205 (nr. C-434/03, Charles, Charles-Tijmens, NTFR 2005/965 ) mocht hij dat het gehele pand volledig voor zijn onderneming bestemmen en de ter zake van de aanschaf van dat pand verschuldigde BTW volledig en onmiddellijk aftrekken.

Ten aanzien van de hoogte van de teruggave

4.12.Belanghebbende heeft teruggaaf gevraagd van het volledige bedrag aan voorbelasting dat ter zake van de bouw van de woning is betaald (€ 146.032). Vaststaat dat het verzoek om teruggaaf is gedaan op 7 juli 2008 bij de aangifte over het tweede kwartaal 2008 en dat de in dat kwartaal aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting € 13.747 bedraagt..

4.13.Artikel 17, lid 1, van de Zesde Richtlijn bepaalt dat het recht op aftrek ontstaat op het tijdstip waarop de aftrekbare belasting verschuldigd wordt. Artikel 15, tweede lid, van de Wet bepaalt dat de in aftrek te brengen belasting is de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht. Op grond van beide bepalingen blijft het recht op aftrek voor belanghebbende beperkt tot de € 13.747 omzetbelasting die aan hem in het tweede kwartaal 2008 in rekening is gebracht.

4.14.Het beroep is gegrond. De uitspraak van de inspecteur kan niet in stand blijven en de beschikking moet worden gewijzigd in een, waarbij een teruggave wordt verleend van € 13.519 ( € 228 min € 13.747).

4.15.Ter zitting heeft de inspecteur toegezegd dat, indien belanghebbende wat betreft het tweede kwartaal van 2008 in het gelijk wordt gesteld en de uitspraak onherroepelijk komt vast te staan, hij het verzoek om ambtshalve teruggaaf van de voorbelasting over eerdere kwartalen op grond van alle feiten en omstandigheden zal heroverwegen.

5.Proceskosten en griffierecht

5.1.Belanghebbende heeft gevraagd om integrale vergoeding van de kosten die hij, wegens beroepsmatig aan hem verleende rechtbijstand ter zake van de behandeling van het bezwaar en van het beroep heeft moeten maken.

5.2.De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in bezwaar nu belanghebbende daar in de bezwaarfase niet om heeft verzocht.

5.3.Omdat het beroep gegrond is, bestaat reden de inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende in beroep gemaakte proceskosten. In verband hiermee heeft de gemachtigde van belanghebbende aangevoerd dat de inspecteur tegen beter weten in procedeert. De rechtbank acht dit tegenover de betwisting van de inspecteur echter niet aannemelijk. Ook overigens is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) en de daarbij behorende bijlage vervatte forfaitaire regeling kan worden afgeweken.

5.4.De rechtbank stelt de voor vergoeding in aanmerking komende kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met het Besluit en de daarbij behorende bijlage, vast op € 805 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand bij de behandeling van het beroep (2½ punt à € 322 x 1 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht de rechtbank geen termen aanwezig.

5.5.Voorts dient het voor de behandeling van het beroep gestorte griffierecht van € 150 aan belanghebbende te worden vergoed.

6.Beslissing

Aldus gedaan door mr. R.W. Otto, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. drs. M.M. de Werd, rechters, en door mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier, ondertekend.

De uitspraak is enkel door de griffier ondertekend aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 17 november 2010.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 30 november 2010

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.