Rechtbank Breda, 19-11-2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:5532 BO5416, 07/4337

Procedurenummer: AWB 07/4337

Uitspraakdatum: 19 november 2010

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder ontvanger.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 30 augustus 2006 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 538.952,88.

1.2.De ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 september 2007 de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.

1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 12 oktober 2007, ontvangen bij de rechtbank op 15 oktober 2007, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 39.

1.4.De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlagen. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op 4 december 2008 naar partijen is verzonden.

1.7.De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:45 van de Awb de ontvanger verzocht de aselectheid van de steekproef te onderbouwen en belanghebbende hiervoor een termijn van reactie gegeven. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.9.Belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 11 juni 2009 aan gemachtigde op het adres [adres] te Sittard-Geleen, onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Belanghebbende is, zonder kennisgeving aan de rechtbank, niet verschenen. Nu gemachtigde de griffier in een telefoongesprek op 21 juli 2009 heeft bevestigd dat de brief aan gemachtigde tijdig op genoemd adres is uitgereikt, is de rechtbank van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op juiste wijze, tijdig op het juiste adres is aangeboden.

1.10.De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:47 Awb drs. [deskundige] als deskundige benoemd voor het instellen van een onderzoek. Beide partijen hebben op het door de deskundige uitgebrachte rapport gereageerd. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.11.Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Belanghebbende was bestuurder van [X] BV (voorheen: [X1] BV, hierna de BV). De BV exploiteerde een uitzendbureau.

2.2.Bij de BV is op 8 oktober 2003 in het kader van de identificatieplicht een boekenonderzoek ingesteld. Het rapport van dit onderzoek draagt als datum 19 juli 2004 en is aan de BV gezonden. Naar aanleiding van dit onderzoek is er een vervolgonderzoek ingesteld. Op grond van dit laatste onderzoek hebben de inspecteur en de BV op 1 juni 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten die - kort gezegd - inhield dat de opgelegde naheffings¬aanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 1999 (nr. [nummer1]) werd verminderd tot € 77.142 en dat over de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag (nr. [nummer2]) opgelegd zou worden van € 385.714. Tevens werden afspraken gemaakt over de boete en heffingsrente.

2.3.Vervolgens heeft de inspecteur naar aanleiding van de controle op grond van artikel 28 van de Wet op de loonbelasting 1964 betreffende de Wet Identificatie Plicht (WID) een naheffings¬aanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd over het jaar 2001. Deze aanslag is genummerd [nummer3]. Deze controle is uitgevoerd met behulp van een wiskundige steekproef. Daartoe is het werknemersbestand verdeeld over drie delen (“bakken”) van respectievelijk 137 , 306 en 1.315 werknemers. Uit elke bak zijn 60 dossiers getrokken. Tenslotte is uit bak 1 nog een tweede keer een steekproef van 60 dossiers getrokken. Bij de steekproeven zijn 15 (eerste steekproef) en 14 (tweede steekproef) foute dossiers geconstateerd in bak 1, 7 foute dossiers in bak 2 en 3 foute dossiers in bak 3. In de rapportage van de inspecteur is over de doorrekening van de steekproef naar de naheffingsaanslag het volgende vermeld:

2.4.In de steekproef is de maximale fout berekend op ƒ 291.044, op basis van de zogenaamd Poissonverdeling. Omdat dat bedrag de materialiteit van ƒ110.186 flink oversteeg, is geconcludeerd dat de loonadministratie en daarmee de aangiften niet konden worden goedgekeurd.

2.5.Voor de vaststelling van de naheffingsaanslag is de verwachte fout ad ƒ 155.269 gebruteerd. Daarbij is de verwachte fout van ƒ 155.269 vermenigvuldigd met 2,6. De factor 2,6 is de resultante van het totaal van de bekende fout ná brutering ad ƒ 202.899 gedeeld door het totaal van de bekende fout vóór brutering ad ƒ 78.058.

2.7. De ontvanger heeft bij brief van 25 januari 2010 op het rapport van de deskundige gereageerd, en daarbij geen reden gezien voor een nieuwe steekproef. De ontvanger heeft daarbij aangegeven dat de in de steekproef daadwerkelijk geconstateerde fout in bak 1 beliep € 32.855 en de geprojecteerde fout € 35.530. Belanghebbende heeft gereageerd bij brief van 28 juni 2010 en verzocht een nieuwe steekproef te laten uitvoeren.

2.8.Aan de BV zijn uiteindelijk de volgende naheffingsaanslagen opgelegd (in euro’s):

De BV heeft de naheffingsaanslag met nummer [nummer1] volledig betaald.

2.9.De BV heeft tegen de aanslag met nummer [nummer3] bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 september 2006 de naheffingsaanslag gehandhaafd. Tegen deze uitspraak is geen beroep ingesteld.

2.10.Op [datum] 2006 is de BV failliet verklaard.

2.11. Belanghebbende is op 30 augustus 2006 als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de nog niet betaalde bedragen van de onder 2.3 genoemde naheffingsaanslagen met de nummers [nummer2] en [nummer3], inclusief kosten en invorderingsrente tot een bedrag van in totaal € 538.952,88.

3.Geschil

3.1. In geschil is of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld. Onderdeel van het geschil is de vraag of de naheffingsaanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, juist zijn. Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend, de ontvanger bevestigend.

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de processen-verbaal van de zitting.

3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking. De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

Hoogte naheffjngsaanslagen

4.1.Nu belanghebbende betwist dat de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn vastgesteld, zal de rechtbank daar eerst over oordelen.

4.2.De inspecteur heeft met de BV, die daarbij werd vertegenwoordigd door belanghebbende, over de hoogte van de aanslag met nummer [nummer2] een vaststellingsovereenkomst gesloten. Nu de aanslag conform de overeenkomst is opgelegd is de juistheid daarvan, naar ter zitting is komen vast te staan, niet meer in geschil.

4.3.Met betrekking tot de aanslag met nummer [nummer3] overweegt de rechtbank het volgende:

4.3.1.De rechtbank begrijpt uit het verweerschrift van de ontvanger dat hij zich niet beroept op omkering (verzwaring en verschuiving) van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e AWR in combinatie met artikel 49, vierde lid, Inv. De rechtbank die dit standpunt niet onjuist acht, volgt de ontvanger daarin. De bewijslast van de juistheid van de aansprakelijkstelling, en daarmee ook van de juistheid van de onderliggende naheffingsaanslagen, rust dan op de ontvanger.

4.3.2.De naheffingsaanslag is op basis van de onder 2.3 tot en met 2.5. vermelde geëxtrapoleerde steekproef opgelegd. Belanghebbende heeft gesteld dat de uitkomsten daarvan onjuist zijn. De rechtbank confirmeert zich voor wat betreft de beoordeling van de juistheid van de steekproef aan het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige. Dat leidt tot de conclusie dat de ontvanger de juistheid van de naheffingsaanslag slechts heeft bewezen voor zover het betreft de extrapolatie van de uitkomsten van de steekproef in de bakken 2 en 3.

4.3.3.De ontvanger heeft in zijn reactie op het deskundigenrapport aangegeven zich er niet tegen te zullen verzetten indien de rechtbank de aanslag zodanig vermindert dat extrapolatie van de bevindingen van de steekproef beperkt blijft tot bak 2 en 3, en voor bak 1 alleen de werkelijk geconstateerde fouten worden meegenomen. De rechtbank acht dat een redelijke benadering die in overeenstemming is met de conclusie van de deskundige. Een nieuwe steekproef in bak 1, zoals belanghebbende bepleit, kan niet tot een voor belanghebbende gunstigere uitkomst leiden. De rechtbank zal om die reden geen nieuw onderzoek bevelen.

4.3.4.De rechtbank zal de naheffingsaanslag herrekenen op basis van de werkelijk gevonden fout in bak 1 en extrapolatie van de steekproef in bak 2 en 3 en met toepassing van de overige daarover door de ontvanger verstrekte gegevens. Dat leidt tot de volgende herrekening:

4.3.5.De aansprakelijkstelling is dan in elk geval € 7.337 te hoog.

Melding betalingsonmacht

4.4.Nadat is gebleken dat een lichaam niet tot betaling van loonbelasting en omzetbelasting in staat is, is het, ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) verplicht daarvan onverwijld aan de ontvanger mededeling te doen (verder: de meldingsplicht). Onverwijld wil zeggen uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting ingevolge artikel 19 van de AWR behoorde te zijn afgedragen of voldaan (artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990, hierna: het Uitvoeringsbesluit).

4.5.Ingevolge artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit kan een melding van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die (zoals met betrekking tot de in geding zijnde naheffingsaanslag het geval is) is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte had moeten worden afgedragen, nog geldig worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. Voorwaarde daarbij is wel dat die tot het opleggen van de naheffingsaanslag leidende omstandigheid niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam.

4.6.Naar het oordeel van de rechtbank zijn de omstandigheden die leidden tot de in geding zijnde naheffingsaanslag met nummer [nummer2], te weten de verkeerde toepassing van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen en het onbelast uitkeren van onkostenvergoedingen zonder declaraties, te wijten aan grove schuld van de BV, zodat een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht met betrekking tot die aanslag niet mogelijk was. De naheffingsaanslag is gedagtekend 30 juni 2005. Rechtsgeldige melding van betalingsonmacht voor de af te dragen belasting kon toen al niet meer plaatsvinden.

4.8.Nu rechtgeldige melding van betalingsonmacht na het opleggen van de naheffingsaanslagen niet meer mogelijk was, resteert de vraag of de betalingsonmacht wel rechtsgeldig is gemeld voor de af te dragen loonheffing. Daarbij gaat de rechtbank er van uit dat belanghebbende kwartaalaangiften loonbelasting heeft gedaan. Betalingsonmacht voor de af te dragen belasting van het laatste kwartaal 2004 (aanslag [nummer2]) had dan uiterlijk half februari 2005 moeten worden gemeld. Betalingsonmacht voor het laatste kwartaal 2001 (aanslag [nummer3]) had uiterlijk in februari 2002 moeten zijn gemeld.

4.9.Belanghebbende stelt dat de BV op verschillende momenten, te weten tijdens de doorlooptijd van het boekenonderzoek en de besprekingen inzake de vaststellingsovereenkomst, op 7 januari 2005, 1 juli 2005 en 26 januari 2006 haar betalingsonmacht heeft gemeld. Voor de loonbelasting over 2001 (aanslag [nummer3]) is dat in elk geval te laat. Voor de loonbelasting over het laatste kwartaal 2004 (aanslag [nummer2]) zou de melding dan tijdig zijn geweest.

4.10.De bewijslast dat een dergelijke mededeling is gedaan rust op belanghebbende. Hij is in dit bewijs niet geslaagd. Dat er bij de onderhandelingen gesproken is over een betalingsregeling voor de te verwachten naheffingsaanslagen (door de ontvanger is onweersproken gesteld dat dit op 25 januari 2005 gebeurde) doet aan dit oordeel niet af. De mededeling als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Wet behoeft weliswaar niet schriftelijk te geschieden, doch uit hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd kan de rechtbank niet concluderen dat de BV of haar adviseur er tijdens de contacten met de belastingdienst onomwonden blijk van heeft gegeven dat de BV niet in staat was de af te dragen loonbelasting over het vierde kwartaal 2004 te betalen.

4.11.Met betrekking tot de melding van 7 januari 2005 merkt de rechtbank het volgende op. De ontvanger heeft met de brieven van 17 en 19 januari 2005 van de gemachtigde van belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de bij brief gedane melding van betalingsonmacht van 7 januari 2005 is ingetrokken.

4.12.Gelet op hetgeen onder 4.7. is overwogen zijn de door belanghebbende gedane, en door de ontvanger overigens niet als rechtsgeldig aangemerkte, meldingen van 1 juni 2005 en 26 januari 2006 niet tijdig.

Tegenbewijs

4.13.De omstandigheid dat de BV de naheffingsaanslagen niet volledig heeft betaald en evenmin de betalingsonmacht op juiste wijze heeft gemeld, levert op grond van artikel 36, vierde lid, van de Wet het vermoeden op dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding. Tot weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de meldingsplicht heeft voldaan. Belanghebbende heeft evenwel geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan.

4.14.Gelet op het vorenoverwogene kan belanghebbende niet worden toegelaten tot het tegenbewijs van het wettelijk vermoeden, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding. Met betrekking tot de aansprakelijkstelling moet er daarom van uit worden gegaan dat het niet betalen van de belastingschuld aan belanghebbendes onbehoorlijk bestuur is te wijten. De aansprakelijkstelling is terecht.

Met betrekking tot de boeten, renten en kosten

4.15.Ter zake van de boeten, renten en kosten waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 32, tweede lid van de Wet bepaalt dat de aansprakelijkheid mede geldt voor de rente, kosten en boeten, voor zover het belopen daarvan aan belanghebbende is te wijten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ontvanger aannemelijk gemaakt dat het ontstaan van de verzuimboeten, invorderingsrente, heffingsrente en kosten ingevolge artikel 32, tweede lid van de Wet te wijten is aan belanghebbende, nu belanghebbende als bestuurder van de BV verantwoordelijk was voor het niet (tijdig) doen van de vereiste aangiften en het niet (tijdig) betalen van de verschuldigde belasting en dus willens en wetens het risico heeft genomen dat vervolgingkosten, invorderingsrente, heffingsrente en boeten in rekening zouden worden gebracht. De aansprakelijkstelling is ook in zoverre terecht.

Misbruik van de G-rekening

4.17.Belanghebbende heeft gesteld dat er een bedrag van € 300.000 in mindering moet worden gebracht op de aansprakelijkheidsstelling nu dit bedrag ten onrechte is uitgekeerd aan een voormalig franchisenemer van de BV. Tegenover de gemotiveerde weerspreking van de ontvanger heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank het door hem gestelde misbruik van de G-rekening echter niet aannemelijk gemaakt.

Conclusie

4.18. Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de aan de BV opgelegde naheffnsaanslag, boeten, renten en kosten, maar dat de aansprakelijkstelling moet worden verminderd met € 7.336 (zie 4.3.5) plus € 4.556 (zie 4.16) of € 11.892 tot € 527.058.

4.19.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep gegrond.

Ten overvloede

4.20.Het gegeven dat er door de ontvanger mogelijk een onderzoek zal worden ingesteld heeft voor de beslissing van de rechtbank geen rol gespeeld. Nu ook over de resultaten van dat onderzoek bij de rechtbank niets bekend is, is ook daarmee bij de beslissing geen rekening gehouden.

5.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.207,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de schriftelijke zienswijze na verslag van de deskundige, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5 wegens het gewicht van de zaak). Voor vergoeding van kosten in de bezwaarfase is geen reden nu niet is gesteld of gebleken dat in de bezwaarfase om vergoeding is verzocht.

6.Beslissing

Aldus gedaan door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. M.L. Weerkamp, rechters, en door de voorzitter en mr. M.S.J. Pijnenburg-Braspenning, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 19 november 2010.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 2 december 2010

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.