Rechtbank Breda, 03-01-2011, BP2956, 10/1540

Procedurenummer: AWB 10/1540

Uitspraakdatum: 3 januari 2011

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Beslissing

2.Gronden

2.1.Belanghebbende is geboren op [datum] 1972, heeft de Nederlandse nationaliteit en is ongehuwd. Uit zijn vaste relatie met [partner] zijn twee kinderen geboren. Met ingang van 2001 hebben belanghebbende en [partner] jaarlijks voor fiscaal partnerschap gekozen.

2.2.Het gezin is woonachtig in Nederland, op het adres [adres] te [woonplaats]. Belanghebbende heeft deze woning op 2 juni 2004 in eigendom verkregen en als eigen woning en dus als hoofdverblijf aangemerkt in zijn aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2004 en 2005. De belastbare inkomsten uit eigen woning zijn in de aangifte van belanghebbende voor het onderhavige jaar becijferd op negatief € 3.714 en volledig toegerekend aan [partner]. De aan [partner] voor het jaar 2005 opgelegde aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen staat onherroepelijk vast.

2.3.Belanghebbende drijft sinds [datum] 1996 een binnenscheepvaartonderneming; in het onderhavige jaar in de vorm van een eenmanszaak. [partner] genoot in 2005 een meewerkbeloning uit deze onderneming.

2.4.Belanghebbende vaart als kapitein in het ARA-vaarbied (Amsterdam-Rotterdam-Antwerpen) en in Duitsland. Van [datum] 1996 tot [datum] 2005 voer belanghebbende met het motortankschip [schip A]. Daarna is hij gaan varen met het motortankschip [schip B]. Het vaarschema voor belanghebbende en de onder zijn eindverantwoordelijkheid werkzame kapitein in loondienst, was in het onderhavige jaar één week op (vaart), één week af (verlof). De bemanning bestond doorgaans de ene week uit belanghebbende en twee stuurmannen met eventueel nog één matroos en de andere week uit de kapitein in loondienst, een stuurman plus een matroos. De bemanning gaat van en aan boord op de plek waar het schip zich op dat moment bevindt. In de loop van tijd wisselt de bemanning van samenstelling en nationaliteit.

2.5.Op [datum] 2005 heeft belanghebbende zich laten inschrijven in [district] te Duitsland op het adres [adres] te [woonplaats B]. Op dit adres bevindt zich een appartement dat belanghebbende huurt. Hij verblijft daar indien hij overleg met zijn Duitse adviseurs voert. Voorts heeft hij zich op [datum] 2005 in Duitsland als binnenvaartondernemer laten inschrijven op het adres [adres], te [woonplaats C] onder de naam “Binnenschifffahrt [belanghebbende]”. Hij heeft daartoe het motortankschip [schip B] van [heer X] eerst gepacht en vervolgens op [datum] 2005 gekocht. Naast belanghebbende hebben nog 11 andere Nederlandse binnenschippers hun onderneming op het adres [adres] ingeschreven. De keuze van belanghebbende voor Oost-Duitsland houdt enkel verband met de aldaar aanwezige financieringsmogelijkheden.

2.6.Het motortankschip [schip A] heeft in Nederland zijn thuishaven en is in Nederland gefinancierd. Het motortankschip [schip B] (hierna ook: het schip) is onder Duitse vlag gebracht en heeft [woonplaats C] (Duitsland) als geregistreerde thuishaven. Voor het schip zijn verzekeringen afgesloten bij een in Duitsland gevestigde verzekeraar. Voor de aankoop heeft belanghebbende financieringsovereenkomsten afgesloten met in Duitsland gevestigde partijen. Reparaties en onderhoud vinden in Nederland plaats omdat in Nederland betere werven zijn.

2.7.Belanghebbende heeft op [datum] 2005 een bevrachtingsovereenkomst gesloten met [bevrachter] mbh (hierna: [bevrachter]) te [woonplaats D] (Duitsland) die de beschikking heeft over een grote vloot. Ingevolge voornoemd contract is belanghebbende verplicht tot eind 2020 in opdracht van en onder de vlag van [bevrachter] minerale oliën en verwante producten te vervoeren. [bevrachter] draagt zorg voor de toedeling van de vrachten, houdt de vrachtadministratie bij en verzorgt de contractbesprekingen met degenen die ladingen te vervoeren hebben. Voor de uitgevoerde reizen brengt [bevrachter] aan belanghebbende een bevrachtingsprovisie van 5% in rekening.

2.8.Met [heer Y] te [woonplaats B] heeft belanghebbende op [datum] 2005 een overeenkomst gesloten op grond waarvan [heer Y] tot eind 2015 het administratieve en financiële beheer met betrekking tot het motortankschip [schip B] verzorgt. Onder deze dienstverlening begrijpen partijen onder meer het afwikkelen van de zakelijke post, het doen van betalingen en van Duitse loon- en omzetbelastingaangiften, het verzorgen van de boekhouding, het opstellen van jaarstukken en het maken van loonafrekeningen. In de overeenkomst is tevens opgenomen dat voor fiscale aangelegenheden belastingadviesbureau [belastingadviesbureau] te [woonplaats B] zal worden ingeschakeld en dat belanghebbende aan [heer Y] en zijn echtgenote ieder een volmacht zal verstrekken met betrekking tot de bankrekeningen. De administratie bevindt zich in [woonplaats B], met uitzondering van de vrachtadministratie, die in [woonplaats D] bij [bevrachter] is ondergebracht.

2.9.Voorts is belanghebbende met [onderneming A] S.A. te [woonplaats] (Luxemburg) overeengekomen dat deze vennootschap met ingang van [datum] 2005 alle financiële aangelegenheden zal verzorgen die verband houden met de bemanning van het schip, uitgezonderd belanghebbende.

2.10.De vrachtopbrengsten komen aan belanghebbende toe. Hij draagt ook de kosten en lasten van het onderhoud van het schip en de personeelslasten van de bemanning.

2.11.Blijkens de vaaroverzichten heeft belanghebbende in het jaar 2005 het schip [schip B] 66 keer geladen, voor het eerst op [datum] 2005, en gelost. Het laden heeft 62 keer in Nederland en 4 keer in België plaatsgevonden. Het lossen vond 58 keer in Nederland, 3 keer in België en 5 keer in Duitsland plaats. Daarbij zijn de vaarroutes afgelegd tussen onderstaande laad- respectievelijk loshavens:

2.14. Bij het vaststellen van de onderhavige aanslag heeft de inspecteur geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verleend en het belastbare inkomen uit werk en woning als volgt bepaald:

2.15.Tot de gedingstukken behoort voorts het door de Belastingdienst Rijnmond aan de Belastingdienst/FIOD-ECD op 5 maart 2007 gedane verzoek om inlichtingen ten aanzien van belanghebbende en 11 andere Nederlandse binnenschippers die hun onderneming in [woonplaats B] hebben ingeschreven en aldaar aangifte hebben gedaan. Ook tot de gedingstukken behoort de brief van de Bundeszentralamt für Steuern aan de FIOD-ECD gedagtekend 11 januari 2008 waarin verslag wordt gedaan van de besprekingen door Duitse ambtenaren met [belastingadviesbureau] en [heer Y] en hun bezoek aan de woning waarvan belanghebbende met ingang van 1 april 2007 een kamer onderhuurt.

2.16.In het verlengde van de in 2.15 vermelde inlichtingenuitwisseling hebben ambtenaren van de Belastingdienst Rijnmond op 8 april 2009 een bezoek gebracht aan het Finanzamt [woonplaats]. In de bespreking werd duidelijk dat zowel de Nederlandse als de Duitse delegatie ertoe neigde dat de plaats van leiding aan boord van het schip zal zijn, nu de schipper/eigenaar veelal ongeveer 300 dagen per jaar aan boord verblijft. Er werd geen overeenstemming bereikt doordat de Duitse delegatie zich op het standpunt stelde dat daartoe de formele thuishaven ([woonplaats C]) doorslaggevend is, terwijl de Nederlandse delegatie zich op het standpunt stelde dat de feitelijke thuishaven doorslaggevend is.

2.17.Tevens bevat het procesdossier de Nederlandse vertaling van de brief van het Ministerie van Financiën aan het Bundeszentralamt für Steuern die onderdeel uitmaakt van een op de voet van artikel 22 van het Verdrag gevoerde overlegprocedure ten aanzien van een andere Nederlandse binnenschipper waarin wordt verzocht de in Duitsland opgelegde aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2003 en volgende ongedaan te maken.

2.18.Tot de gedingstukken behoort voorts de geanonimiseerde uitspraak van 15 oktober 2009 van het Finanzgericht Nürnberg met kenmerk Az: 4K2150/2007 gedaan in een procedure die in Duitsland is gevoerd door een Nederlandse binnenschipper die zijn onderneming in Duitsland heeft gevestigd in verband met de gunstige financieringsregeling. In deze uitspraak overweegt het Finanzgericht Nürnberg onder meer als volgt:

“Im Streitfall steht das Besteuerungsrecht für die Einkünfte aus der Tankschifffahrt nach dem DBA-Niederlande aus folgenden Gründen Deutschland nicht zu:

a) der Kläger ist abkommensberechtigt, da er in den Niederlanden einen Wohnsitz i.S.d. Artikel 3 Abs. 1 des DBA-Niederlande had (…). Er unterhält in [NL] zusammen mit seiner Frau und seinen Kindern eine Familienwohnung, zu der er reglmäßig zurückkehrt und an der er sich finanziell beteiligt.

b) Das DBA-Niederlande gilt für die deutschen Steuern für die Einkommensteuer (Artikel 1 Abs. 2 Nr. 1a DBA-Niederlande) (…)

c) Nach Artikel 7 Abs. 1 DBA-Niederlande steht das Besteuerungsrecht für Einkünfte aus gewerblicher Binnenschifffahrt dem Vertragsstaat zu, in dem sich der Ort der Leitung des Unternehmens befindet. Nach Artikel 3 Abs. 6 Satz 1 DBA-Niederlande ist der Ort der Leitung im Sinne des Abkommens der Ort, an dem sich der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung befindet. Befindet sich der Ort der Leiting eines Schifffahrtunternehmens an Bord eines Schiffes, so gilt als Ort der Leitung i.S.d. Abkommens der Ort des Heimathafens des Schiffes (Artikel 3 Abs. 6 Satz 2 DBA-Niederlande).

Für den Begriff Heimathafen ist die Eintragung im Schifffsregister ebenso wenig bindend, wie für den Begriff Wohnsitz die Eintragung im Melderegister. Abzustellen ist auf die tatsächlichen Verhältnisse, d.h.Heimathafen ist der Hafen, den das Schiff am häufigsten anläuft, zu dem es immer wieder zurückkehrt, in dem es sich am längsten aufhält und zu dem die engsten persönlichen Beziehungen des Unternehmens einerseits und der Besatzung andererseits bestehen (...).“

2.19.In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Deze vraag wordt door belanghebbende bevestigend en door de inspecteur ontkennend beantwoord.

2.19.1.Voor het geval de rechtbank deze vraag bevestigend beantwoordt, is thans niet meer in geschil dat de aan belanghebbende toekomende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting dient te worden berekend over een bedrag van € 185.101 aan buitenlandse winst.

2.19.2.Verder zijn partijen thans eensluidend van oordeel dat belanghebbendes aanslag in ieder geval dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 117.400.

2.19.3.In geval van ontkennende beantwoording van de onder 2.19 geformuleerde vraag heeft belanghebbende te kennen gegeven de mede aan de onderhavige aanslag ten grondslag liggende onderlinge toerekening op de voet van artikel 2.17 van de Wet IB 2001 te willen herzien, dusdanig dat de belastbare inkomsten uit eigen woning van negatief € 3.714 volledig aan hem in plaats van aan zijn partner worden toegerekend.

2.20.Niet in geschil is dat aan Nederland het recht tot heffing van premie volksverzekeringen toekomt. Evenmin is tussen partijen in geschil dat belanghebbende inwoner is van Nederland in de zin van de artikelen 4, eerste lid van de AWR en 3, derde lid van het Belastingverdrag Nederland-Duitsland (hierna: het Verdrag) en als zodanig in Nederland belastingplichtig is voor zijn wereldinkomen. Verder staat tussen partijen vast dat belanghebbende ter zake van de exploitatie van de schepen [schip A] en [schip B] als ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001 kwalificeert. Voorts zijn partijen thans eensluidend van oordeel dat de onderneming van belanghebbende met hetgeen in 2.5 tot en met 2.9 is beschreven noch feitelijk noch fictief is gestaakt, maar voortgezet. De rechtbank acht voormelde opvattingen alle juist en sluit zich daarbij aan.

Met betrekking tot de heffingsbevoegdheid

2.21.Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Verdrag mag winst behaald met het drijven van een onderneming door een inwoner van een van de verdragsluidende staten in beginsel slechts worden belast in de woonstaat van de ondernemer. Artikel 7, eerste lid, van het Verdrag wijst het heffingsrecht over inkomsten uit scheepvaartondernemingen toe aan de staat waar de plaats van de leiding van de onderneming is gelegen. De inspecteur stelt primair dat ingevolge voormelde artikelen de winst uit een binnenscheepvaartonderneming toevalt aan het woonland met een uitzondering voor het geval aannemelijk is gemaakt dat de plaats van de leiding in de andere staat is gelegen. De rechtbank ziet artikel 7 van het Verdrag daarentegen als een specifieke bepaling, die voorrang heeft boven artikel 5 van het Verdrag. Daarbij – en mogelijk is dit ook hetgeen de inspecteur heeft bedoeld te stellen – rust op belanghebbende de last de feitelijke grondslag voor zijn aanspraak op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting aannemelijk te maken.

2.22.Onder de plaats van leiding van de onderneming in de zin van artikel 7, eerste lid, van het Verdrag moet volgens artikel 3, zesde lid, van het Verdrag worden verstaan de plaats waar het middelpunt van de algemene leiding van de onderneming zich bevindt. Bevindt de plaats van leiding van een scheepvaartonderneming zich aan boord van een schip, dan wordt als plaats van leiding beschouwd de plaats waar het schip zijn thuishaven heeft. Een nadere toelichting op de begrippen “de algemene leiding van de onderneming” en “thuishaven” is niet gegeven.

2.23.Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende, met al hetgeen hij heeft aangevoerd, tegenover de betwisting hiervan door de inspecteur, niet geslaagd in dit bewijs. Daarvoor acht de rechtbank het volgende van belang.

2.23.1.Belanghebbende stelt primair dat hij en de door hem ingeschakelde personen aan Duitse wal de beleidsbeslissingen nemen. Voor zover in deze stelling ligt besloten dat werkzaamheden als die van de in Duitsland gevestigde bevrachter, boekhouder, belastingadviseur, verzekeraar en bank zijn aan te merken als het leiden van belanghebbendes onderneming in de zin van artikel 3, zesde lid van het Verdrag, verwerpt de rechtbank deze opvatting. Nu de onderhavige binnenscheepvaartonderneming in de vorm van een eenmanszaak wordt gedreven, berust naar het oordeel van de rechtbank de algemene leiding in de zin van vorenvermelde bepaling exclusief bij belanghebbende. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur acht de rechtbank belanghebbende niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat hij zijn onderneming voornamelijk vanuit zijn appartement in Duitsland of ten kantore van vorenvermelde Duitse betrokkenen heeft geleid.

2.23.2.Subsidiair stelt belanghebbende dat het schip de meeste binding met Duitsland heeft. Belanghebbende voert hiertoe aan dat daar de doorslaggevende handelingen worden verricht dan wel geïnitieerd op basis waarvan dagelijks wordt geopereerd en dat daar de daaraan ten grondslag liggende fundamentele stukken zich bevinden. De kennelijk door belanghebbende voorgestane plaats waar de thuishaven van het schip zou zijn gelegen, is [woonplaats B] dan wel [woonplaats C]. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur acht de rechtbank belanghebbende niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat het schip de nauwste betrekking heeft met Duitsland. Integendeel, uit het vermelde in 2.11 leidt de rechtbank af dat het laden van het schip voor circa 94% in Nederland heeft plaatsgevonden, terwijl niet één keer is geladen in Duitsland. Het lossen heeft voor circa 88% in Nederland heeft plaatsgevonden en voor circa 8% in Duitsland. De vaartrajecten die moeten worden afgelegd om de in 2.11 vermelde laad- en loshavens te bereiken, geven voorts geen aanleiding om te veronderstellen dat deze meer dan incidenteel ook via de Duitse wateren zijn afgelegd. Voorts heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat het schip in het onderhavige jaar niet is geweest in [woonplaats B] of [woonplaats C].

2.23.3.Meer subsidiair stelt belanghebbende dat de formele thuishaven, [woonplaats C], doorslaggevend is. Naar het oordeel van de rechtbank zijn bij de bepaling van de plaats waar een schip zijn thuishaven heeft op grond van artikel 3, zesde lid, van het Verdrag de feitelijke omstandigheden bepalend. Dat houdt in dat de materiële werkelijkheid beslissend is voor het antwoord op de vraag waar een schip zijn thuishaven heeft en dat formele criteria, zoals inschrijving in scheepsregisters, daarbij slechts van bijkomend belang zijn. Gelet op de onder 2.11 vermelde vaststaande omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het motortankschip [schip B] in 2005 niet zijn thuishaven in Duitsland had.

2.24.Gelet op het voorgaande staat de rechtbank thans voor de vraag of artikel 7 van het Verdrag voorziet in toewijzing aan Nederland dan wel of het Verdrag geen uitkomst biedt. Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar voor 50% aan boord van het schip [schip A]/[schip B] verbleef en voor de resterende 50% voornamelijk bij zijn gezin in zijn woonplaats verbleef. Uit het feit dat het schip met name op de binnenwateren van Nederland vrachten heeft vervoerd tussen Nederlandse havens en de woning in Nederland is gelegen, leidt de rechtbank af dat belanghebbende de leiding van zijn onderneming hoofdzakelijk in Nederland heeft uitgeoefend. Voor dat geval wijst het Verdrag de heffingsbevoegdheid toe aan Nederland. Belanghebbende heeft hierdoor geen recht op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

Met betrekking tot keuzeherziening

2.25In artikel 2.17, derde lid, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) is bepaald dat de gekozen onderlinge verhouding van gemeenschappelijke inkomensbestanddelen en bestanddelen van de rendementsgrondslag door de belastingplichtige en zijn partner gezamenlijk kunnen worden herzien tot het moment dat de aanslag van de belastingplichtige of zijn partner onherroepelijk vaststaat. Niet alleen ontbreekt hier een gezamenlijk verzoek tot keuzeherziening, ook staat de aanslag van [partner] reeds onherroepelijk vast. Gelet hierop kan geen herziening van de bij de aanslag gemaakte keuze plaatsvinden. Voor dat geval zijn partijen het erover eens dat het belastbare inkomen uit werk en woning over 2005 op € 117.400 moet worden gesteld.

2.26.Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard.

3.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1092 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

Aldus gedaan door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. M.L.M. van Kempen, rechters, en door de voorzitter en mr. M. van Es-Hinnen, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 3 januari 2011.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 14 januari 2011.

Rechtsmiddel