Rechtbank Breda, 30-03-2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BW1691 ECLI:NL:RBBRE:2011:1316 ECLI:NL:RBBRE:2011:1317 BQ1710, 10/1214

Procedurenummer: AWB 10/1214

Uitspraakdatum: 30 maart 2011

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[belanghebbende] BV, gevestigd te [woonplaats], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Oss, verweerder.

Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [nummer]F.01.8502) opgelegd van € 2.972.462 alsmede gelijktijdig de beschikking heffingsrente van € 219.172.

1.2.De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 19 maart 2010 de naheffingsaanslag verminderd tot een aanslag van € 2.354.143 en de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente verminderd tot een bedrag van € 174.999.

1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 22 maart 2010, ontvangen bij de rechtbank op 24 maart 2010, beroep ingesteld.

1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 januari 2011 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende in de persoon van [directeur], directeur, vergezeld van de gemachtigden [gemachtigden], verbonden aan [adviesbureau] B.V. te Eindhoven, alsmede namens de inspecteur, [gemachtigden]. Van hetgeen ter zitting is verhandeld is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Belanghebbende is op [datum] 2004 opgericht. De aandelen zijn in handen van [onderneming A] B.V.. De aandelen van laatstgenoemde BV zijn voor 50% in handen van [onderneming B] B.V. en voor 50% in handen van [onderneming C] B.V.. Ook deze BV’s zijn op [datum] 2004 opgericht. De heer [directeur] is eigenaar van de aandelen van [onderneming B] B.V.. De aandelen van [onderneming C] B.V. zijn in handen van de heer [X].

2.2.De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de exploitatie van een groothandel in computerhardware. Er wordt uitsluitend met ondernemers gehandeld, in zowel binnen- als buitenland. Het vervoer gebeurt door de afnemer of door een expediteur. De ondernemingsactiviteiten zijn overgenomen van [belanghebbende] v.o.f..

2.3.Bij belanghebbende heeft in september 2005 een boekenonderzoek plaatsgevonden over de periode 1 april 2004 tot en met 31 december 2005 waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting is beoordeeld. Deze controle werd in februari 2007 afgerond. Volgens het verslag van het boekenonderzoek heeft tijdens de controle het volgende centraal gestaan: de aansluiting tussen de administratie en de aangiften omzetbelasting, een balanspostverschil, oninbare debiteuren, het niet juist invullen van de aangiften, de wijziging van een aangiftetijdvak en het beoordelen van de inkoop bij één binnenlandse leverancier. Door de desbetreffende ambtenaar is in zijn verslag opgemerkt dat in opdracht van de FIOD-ECD derdenonderzoeken ingesteld zijn bij deze leverancier en bij een aantal afnemers van belanghebbende in het buitenland.

2.4.Belanghebbende heeft in november 2005 op eigen verzoek een onderhoud gehad met de belastingdienst. De insteek voor dit onderhoud was volgens belanghebbende om nadere informatie te vergaren ter zake van het te leveren bewijs voor de toepassing van het nultarief op intracommunautaire leveringen waarbij de goederen worden afgehaald en contant betaald. Daarbij kwam mede het Besluit van 1 oktober 2002, nr. DGB 2002/4947M (hierna: Mededeling 38) aan de orde.

2.5.In november 2006 is belanghebbende door de belastingdienst bezocht in verband met een derdenonderzoek. Belanghebbende is tijdens dit bezoek gewezen op de zorgvuldigheidsplicht ter zake van de toepassing van het nultarief bij leveringen van computerhardware naar het buitenland.

2.6.In september en oktober 2007 zijn door belanghebbende aangiften omzetbelasting ingediend met daarin grote bedragen aan te restitueren btw. De inspecteur heeft daarop verzocht alle stukken aan te leveren met betrekking tot de onderliggende intracommunautaire leveringen. Blijkens een interne notitie heeft er een onderzoek plaatsgevonden ten aanzien van deze ingediende aangiften. Er is overleg gepleegd met de ambtenaar die met het onder 2.5 genoemde derdenonderzoek was belast en uiteindelijk zijn de teruggaven verleend. Uit deze notitie blijkt tevens dat ook de aangiften omzetbelasting over het jaar 2008 onder de loep genomen werden.

2.7.In de loop van 2008 is er wederom een boekenonderzoek ingesteld, ditmaal naar aanleiding van een via de FIOD-ECD binnengekomen verzoek van de Poolse belastingdienst om informatie met betrekking tot intracommunautaire leveringen door belanghebbende aan een Pools bedrijf. Ook hierbij is de toepasselijkheid van het nultarief onderzocht. Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek is de naheffingsaanslag opgelegd.

In de bezwaarfase heeft de inspecteur alsnog het nultarief geaccepteerd voor de leveringen aan Bvba [onderneming I] en in de beroepsfase voor [onderneming G], [onderneming H] Ltd. en [onderneming J] Ltd. zodat enkel nog de leveringen aan de bedrijven genoemd onder a tot en met c in geschil zijn.

2.9.Met betrekking tot deze leveringen is het volgende, voor zover hier van belang, opgenomen in het rapport van het boekenonderzoek:

“[belanghebbende] BV kan op geen enkele wijze administratief aantonen dat gehandeld is met de rechtspersonen [genoemd onder 2.8 a tot en met c] aan wie de verkoopfacturen zijn afgegeven. [heer G] heeft geen enkele relatie met genoemde rechtspersonen en is niet gemachtigd om namens hen zaken te doen. (…)

De betaling van de leveringen, waarbij het vaak om grote bedragen gaat, heeft altijd contant plaatsgevonden (slechts bij twee leveringen was er sprake van banktransacties). Saillant detail bij een van deze twee banktransacties: het betreft in dit geval een factuur van [belanghebbende] BV gericht aan [onderneming D] te Polen welke factuur betaald blijkt te zijn door [onderneming E] gmbh te Duitsland, dit terwijl [belanghebbende] BV op dat moment nog geen zakelijke relatie had met [onderneming E] gmbh: (…)

Er is in alle gevallen sprake van afhaaltransacties.

Daarnaast blijkt dat er uitsluitend onvolledig dan wel onjuiste ingevulde CMR’s zijn opgemaakt: tijdens het onderzoek bleek dat de aangetroffen CMR’s door de chauffeur die de goederen ophaalt op het moment van aanvang van het vervoer zowel voor het vervoer als voor de ontvangst door de uiteindelijke afnemer wordt getekend: er wordt derhalve niet voor ontvangst van de goederen in Polen en Duitsland getekend!

Voor het overige zijn slechts enkele faxen aanwezig waarin achteraf de ontvangst van een hele reeks van leveringen in Polen en Duitsland wordt gemeld. Op de data dat de faxen zijn ontvangen waren de desbetreffende afnemers echter reeds “vertrokken onbekend waarheen”.

Inzake [onderneming F] [naar de rechtbank begrijpt [onderneming D]] is op 11 maart 2008 achteraf een fax gezonden die als bewijs voor vervoer naar Polen moet dienen. [onderneming F] [naar de rechtbank begrijpt [onderneming D]] was reeds medio juli 2007 “vertrokken onbekend waarheen”.

Inzake [onderneming E] gmbh is op 13 november 2007 achteraf een fax gezonden die als bewijs voor vervoer naar Duitsland moet dienen. [onderneming E] gmbh was op dat moment reeds “vertrokken onbekend waarheen”.

Inzake [onderneming F] is op 13 november 2007 achteraf een fax gezonden die als bewijs voor vervoer naar Polen moet dienen. [onderneming F] was op dat moment reeds “vertrokken onbekend waarheen” (hierbij valt de gelijkenis met de vorige fax op).”.

2.10.Vaststaat dat bij de leveringen aan de onder 2.8 a tot en met c genoemde afnemers de broers [G] (hierna: G) als contactpersoon optraden. Zij haalden de goederen ook op. De genoemde afnemers volgen elkaar op in de tijd. De leveringen aan de afnemer genoemd onder 2.8. a vonden plaats in de periode eerste kwartaal 2006 tot en met het tweede kwartaal 2007, waarna de afnemer genoemd onder 2.8. b in het derde en het vierde kwartaal 2007 volgt. Aan [onderneming F] is geleverd in het vierde kwartaal 2007 en het eerste halfjaar 2008.

2.11.De in 2.9 genoemde ondernemingen hebben geen van alle aangiften omzetbelasting ingediend in hun land en zijn alle onvindbaar. Uit informatie van de Poolse belastingdienst bleek in juli 2007 dat [onderneming D] niet (meer) gevestigd was op het opgegeven adres te Barwice. Een ander adres was bij de Poolse belastingdienst niet bekend. De huurovereenkomst voor het betreffende pand bleek verder reeds op 1 april 2006 te zijn vervallen. Volgens het VIES systeem is [onderneming D] in Polen als ondernemer opgenomen geweest van [datum] 2005 tot en met [datum] 2006. Belanghebbende heeft aan deze ondernemer gefactureerd vanaf [datum] 2006 tot en met [datum] 2007. Op de facturen en op de bij de stukken van het geding aanwezige CMR’s (vervoersdocumenten) is als plaatsnaam Warszawa vermeld. De afstand tussen Warschau en Barwice bedraagt 350 kilometer.

2.12.Ter zake van [onderneming E] GmbH heeft de Duitse fiscus verklaard dat in 2007 diverse malen is getracht om in contact te komen met dit bedrijf. Toegezonden post kwam onbestelbaar retour. Het is niet bekend waarheen het bedrijf is vertrokken. Van [datum] 2007 tot en met [datum] 2007 is het bedrijf opgenomen geweest in de Duitse administratie. Het voorgaande blijkt uit het VIES-systeem. Er zijn door deze onderneming geen (intra-communautaire) verwervingen aangegeven. De laatste aangifte omzetbelasting betreft het tijdvak mei 2007. Belanghebbende heeft voor het eerst aan deze onderneming gefactureerd op [datum] 2007 en de laatste factuur dateert van [datum] 2007. Belanghebbende heeft een faxbericht overgelegd waarin ene ‘[heer Y]’ namens deze afnemer verklaart dat de gefactureerde goederen zijn afgeleverd in Duitsland. De bij de stukken gevoegde kopie van het paspoort van deze persoon vermeldt de naam ‘[heer Z]’.

2.13.De Poolse fiscus heeft over [onderneming F] verklaard dat geen (intra-communautaire) verwervingen zijn aangegeven. Sinds juli 2007 is het bedrijf niet meer gevestigd op het op de facturen en CMR’s vermelde adres. Niet bekend is waarheen het bedrijf is vertrokken. In de administratie van de Poolse belastingdienst was het bedrijf opgenomen van [datum] 2007 tot en met [datum] 2008. Belanghebbende heeft aan dit bedrijf gefactureerd vanaf [datum] 2007 tot en met [datum] 2008.

3.Geschil

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting zijn toegevoegd.

3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een bedrag van € 1.542.630 en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.Nu de inspecteur in de beroepsfase zijn standpunt met betrekking tot de correcties met betrekking tot [onderneming G], [onderneming H] Ltd. en [onderneming J] Ltd. heeft gewijzigd en stelt dat de aanslag verminderd dient te worden met € 811.513 tot € 1.542.630, en dit de rechtbank niet onjuist voorkomt, is het beroep in zoverre gegrond.

Met betrekking tot het eerste geschilpunt

4.2.Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef, en onderdeel b, van de Wet op de omzet¬belasting 1968 (de Wet) in verbinding met post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II geldt het tarief van nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen. Ingevolge artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil slechts indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Het in dit kader te leveren bewijs hoeft niet aan speciale eisen te voldoen. De betrokken belasting¬plichtige dient boeken en bescheiden over te leggen die uitwijzen dat zij betrekking hebben op de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het nultarief en dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat van de Gemeenschap zijn vervoerd. Indien die boeken en bescheiden gegevens bevatten die naar hun aard geschikt zijn om het evenbedoelde vervoer van de goederen aan te tonen, en de documenten zelf geen gebreken vertonen, moet worden aangenomen dat het te verlangen bewijs is geleverd.

4.3.De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat belanghebbende tijdens het boekenonderzoek en de verzoeken om informatie van de zijde van de inspecteur hieraan volledige medewerking heeft gegeven. Relevant is in dit kader echter of uit de aan de inspecteur in dit kader overgelegde stukken de conclusie kan worden getrokken dat belanghebbende terecht het tarief van nihil heeft toegepast.

Leveringen aan [onderneming D]

4.4.1.Tot de stukken van het geding betreffende de onderhavige afnemer behoren dertien facturen met elf daarbij behorende CMR’s. Op alle CMR’s is [onderneming D] als transporteur vermeld met het kenteken van het desbetreffende voertuig. Op alle aanwezige CMR’s is zowel in vak 23 (het vak dat bestemd is voor de chauffeur van het vervoersbedrijf) en vak 24 (het vak dat bestemd is voor de ontvanger van de goederen) een handtekening/paraaf en datum gezet. Deze handtekening/paraaf en datum zijn in beide vakken gelijk aan elkaar. In de desbetreffende vakken is niet vermeld van welke persoon of organisatie de handtekening afkomstig is. Mede gelet op de onder 2.9, 2.10 en 2.11 weergegeven feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, leidt een en ander de rechtbank tot het oordeel dat de vervoersbewijzen zodanige gebreken vertonen dat deze niet als bewijs kunnen dienen voor toepassing van het tarief van nihil.

Leveringen aan [onderneming E] Gmbh

4.4.2.Op de tot de stukken van het geding behorende CMR is als transporteur vermeld “Customer Pick up” en het kenteken van het desbetreffende voertuig. Op de CMR is enkel een handtekening in vak 23 (het vak dat bestemd is voor de chauffeur van het vervoersbedrijf) aanwezig. Er is niet vermeld van welke persoon deze handtekening afkomstig is. Mede gelet op de onder 2.9, 2.10 en 2.12 weergegeven feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, leidt een en ander de rechtbank tot het oordeel dat de vervoersbewijzen zodanige gebreken vertonen dat deze niet als bewijs kunnen dienen voor toepassing van het tarief van nihil.

Leveringen aan [onderneming F]

4.4.3.Tot de stukken van het geding behoren van de onderhavige afnemer tien facturen met zeven daarbij behorende CMR’s. Op alle CMR’s is als transporteur vermeld “Customer Pick up” met het kenteken van het desbetreffende voertuig. Op twee van alle aanwezige CMR’s is er enkel in vak 23 (het vak dat bestemd is voor de chauffeur van het vervoersbedrijf) een handtekening/paraaf gezet. In het desbetreffende vak is niet vermeld van welke persoon de handtekening afkomstig is. De vijf overige aanwezige CMR’s zijn in tweevoud aanwezig, waarvan op de helft van de CMR’s enkel vak 23 voorzien is van een handtekening en op de andere helft van de CMR’s is zowel vak 23 voorzien van een handtekening en vak 24 (het vak dat bestemd is voor de ontvanger van de goederen) voorzien van een firmastempel. Van de handtekening in vak 23 is niet bekend van welke persoon deze handtekening afkomstig is. Mede gelet op de onder 2.9, 2.12 en 2.13 weergegeven feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, leidt een en ander de rechtbank tot het oordeel dat de vervoersbewijzen zodanige gebreken vertonen dat deze niet als bewijs kunnen dienen voor toepassing van het tarief van nihil.

Ter zake van alle leveringen

4.4.4.De rechtbank stelt ter zake van alle leveringen voorop dat bij afhaaltransacties met contante betaling hoge eisen worden gesteld aan het te leveren bewijs voor toepassing van het tarief van nihil. In dat geval is er immers geen onafhankelijke derde met een eigen belang, zoals een derde vervoerder, die verklaart omtrent het vervoer van de goederen. Dit geldt in het onderhavige geval te meer nu het gaat om kleine producten die een relatief hoge waarde vertegenwoordigen en makkelijk vervoerbaar zijn. Uit de CMR’s kan niet afgeleid worden of de geplaatste handtekeningen van de afnemers afkomstig zijn, dan wel van G, dan wel van de chauffeurs van een eventueel ingeschakeld vervoersbedrijf. Hieruit vloeit voort dat zelfs niet duidelijk is of de goederen de afnemer (wat er zij van de werkelijke vestigingsplaats van [onderneming D]), hebben bereikt en evenmin dat de goederen in het kader van de levering naar Polen of Duitsland zijn vervoerd. Indien ervan moet worden uitgegaan dat G de goederen heeft afgehaald, ook al blijkt niet uit de stukken dat hij door de desbetreffende afnemers daartoe gemachtigd was, acht de rechtbank het niet geloofwaardig dat hij, gezien de data van de facturen en CMR’s, op opvolgende dagen van belanghebbende naar de afnemers in Polen en terug is gereisd. Hiervoor is de in het desbetreffende tijdsbestek af te leggen afstand te groot. Ten aanzien van [onderneming E] Gmbh is weliswaar een verklaring van de afnemer aanwezig, maar blijkens het bij de stukken gevoegde kopie-paspoort is de weergegeven naam op de desbetreffende verklaring onjuist en bovendien komt de handtekening op de stukken niet overeen met de handtekening op het paspoort. Aan deze verklaring komt derhalve onvoldoende bewijskracht toe. Daarnaast heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat in het geheel geen verklaringen van afnemers als bedoeld in paragraaf 4.3 van Mededeling 38 aanwezig zijn. Deze omstandigheden hadden bij belanghebbende vragen moeten oproepen. Belanghebbende kan derhalve worden verweten niet voldoende zorgvuldig te hebben gehandeld. Derhalve heeft de inspecteur terecht de toepassing van het tarief van nihil geweigerd. De stellingen van belanghebbende, dat correct ingevulde CMR’s aanwezig zijn, dat het vaker voorkomt dat namen verkeerd zijn gespeld, dat G de goederen in Duitsland kan hebben overgeladen, zodat de goederen wel in het gegeven tijdsbestek Polen/de afnemer hebben bereikt, zonder deze (veronder)stellingen met bewijs te staven, leiden de rechtbank niet tot een ander oordeel. Gezien de bovenvermelde gebreken in het bewijs komt belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank evenmin een geslaagd beroep op de goede trouw toe.

Met betrekking tot het tweede geschilpunt

4.5.Naar het oordeel van de rechtbank is van een in rechte te honoreren vertrouwen geen sprake. Uit het boekenonderzoek dat heeft plaatsgevonden over de periode 1 april 2004 tot en met 31 december 2005 blijkt niet dat specifiek de intracommunautaire leveringen bij dat onderzoek centraal hebben gestaan, dan wel dat deze als zodanig zijn beoordeeld. De inspecteur heeft in meerdere stukken en ter zitting geloofwaardig verklaard dat bij die gelegenheid enkel de intracommunautaire leveringen aan een bepaalde afnemer, niet behorende tot de afnemers die hier in geschil zijn, zijn beoordeeld. De rechtbank heeft geen reden aan deze verklaring van de inspecteur te twijfelen. Ook aan de gesprekken die nadien hebben plaatsgevonden tussen belanghebbende en de inspecteur, onder andere over de risico’s van afhaaltransacties en de wettelijke vereisten voor het te leveren bewijs, kan geen vertrouwen worden ontleend. Naar het oordeel van de rechtbank hebben deze gesprekken plaatsgevonden met als doel belanghebbende uitgebreid te informeren en te wijzen op de risico’s die verbonden zijn aan afhaaltransacties. Derhalve kan aan de uitlatingen van de inspecteur dan wel aan de in het verleden plaatsgevonden hebbende boekenonderzoeken geen vertrouwen worden ontleend voor toepassing van het nultarief over het onderhavige tijdvak.

4.6.Op grond van het in 4.2 tot en met 4.5 geoordeelde is het gelijk aan de zijde van de inspecteur. Gelet op het onder 4.1 overwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op afgerond € 1.311 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

6. Schadevergoeding

Belanghebbende heeft in de bezwaar- en beroepsfase verzocht om een schadevergoeding. Ter zitting is bepaald dat, indien het beroep gegrond is, partijen zich nog kunnen uitlaten over de hoogte van de schadevergoeding en dat de rechtbank ter zake van dit punt de beslissing aan zal houden. De rechtbank zal, na onherroepelijk worden van deze uitspraak, het onderzoek heropenen en belanghebbende in de gelegenheid stellen haar verzoek te onderbouwen en te voorzien van een schadestaat.

7.Beslissing

Aldus gedaan door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. D. Hund en mr. R.W. Otto, rechters, en door de voorzitter en mr. T.A. Mandemakers, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2011.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 12 april 2011.

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.