Rechtbank Breda, 25-05-2011, BQ9979, 10/649

Procedurenummer: AWB 10/649

Uitspraakdatum: 25 mei 2011

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder ontvanger.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 24 oktober 2008 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 38.674 (kenmerk [nummer]). Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 januari 2010 het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

1.2.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 10 februari 2010, ontvangen bij de rechtbank op 11 februari 2010, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.

1.3.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2011 te Breda. De zaken met nummer 10/648, 10/649, 10/650 en 10/651 zijn aldaar gezamenlijk behandeld. Verschenen en gehoord zijn, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, drs. [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te ’s-Hertogenbosch, en tot bijstand vergezeld van [de zoon], alsmede namens de ontvanger, [gemachtigde].

2.Feiten

2.3.De gemachtigde heeft nadien telefonisch contact opgenomen met [de heer T]. Over dit gesprek schrijft de gemachtigde aan belanghebbende in een e-mail van 24 juni 2008 onder meer:

2.4.De vereffening van het vermogen van de vennootschap is op 25 september 2008 heropend. Op 20 oktober 2008 is een duplicaat van de naheffingsaanslag omzetbelasting ten name van de belastingschuldige over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met [datum] 2004 aan de vereffenaar gezonden. Deze heeft de ontvangst daarvan bij brief van 21 oktober 2008 bevestigd. De naheffingsaanslag is oorspronkelijk met dagtekening 6 juni 2004 opgelegd. De naheffingsaanslag berust op het bepaalde in artikel 29, lid 2 Wet OB 1968.

2.5.Belanghebbende is op 24 oktober 2008 bij de onderhavige beschikking (wederom) aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 38.674. Dit bedrag betreft de voormelde naheffingsaanslag omzetbelasting inclusief € 3.995 invorderingsrente. De beschikking is gegrond op artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW).

2.6.Gelet op de datum van faillissement bestond er voor de vennootschap geen meldingsplicht betreffende betalingsonmacht.

3.Geschil

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking. De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de ontvankelijkheid

4.2.Belanghebbende op wie in deze de bewijslast rust, heeft ter ondersteuning van zijn standpunt een kopie van een door zijn gemachtigde opgesteld bezwaarschrift overgelegd, alsmede kopieën van bewijzen van TNT betreffende aangetekende verzending en ontvangst. Uit deze bewijzen blijkt dat op 14 november 2008 een poststuk van het kantoor van de gemachtigde ter hand is gesteld van een medewerker van TNT en dat dit poststuk op 18 november 2008 is bezorgd bij de geadresseerde, namelijk de Belastingdienst/Oost-Brabant/kantoor ‘s-Hertogenbosch. De ontvanger heeft in zijn postregistratie kunnen nagaan dat er op 18 november 2008 inderdaad een poststuk van het kantoor van de gemachtigde bij hem is ingekomen. Nu op de voormelde bewijzen van TNT een nummer staat vermeld dat overeenkomt met het kenmerk in de overgelegde kopie van het bezwaarschrift én de ontvanger weliswaar niet heeft kunnen achterhalen dat dit poststuk inderdaad het beweerdelijk bezwaarschrift betreft, maar evenmin dat dit een ander stuk zou betreffen, acht de rechtbank aannemelijk dat op 18 november 2008 het door belanghebbende gestelde bezwaarschrift bij de ontvanger is ingekomen. Belanghebbende heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook aannemelijk gemaakt dat hij binnen de wettelijke termijn bezwaar heeft gemaakt tegen de onderhavige beschikking. Dat tijdens het hoorgesprek naar voren is gebracht dat eerst in februari 2009 bezwaar is gemaakt en belanghebbende toen in het bijzijn van de gemachtigde heeft verklaard dat hij tijdelijk zonder adviseur zat en dit niet onderkend heeft, maakt het voorgaande niet anders. Deze verklaring neemt immers niet weg en sluit ook niet uit dat de gemachtigde wel tijdig een bezwaarschrift heeft ingediend. Dat belanghebbende en/of de gemachtigde zich dit tijdens het hoorgesprek niet konden herinneren, omdat zij door het ter sprake brengen van dit punt overvallen werden, komt de rechtbank niet onaannemelijk voor.

4.3.Het voorgaande brengt mee dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Het beroep is gegrond en de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. De rechtbank zal de zaak niet terugwijzen naar de inspecteur, omdat belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat hij een inhoudelijke beslissing van de rechtbank wenst.

Schending van artikel 7:2 van de Awb

4.4.Belanghebbende stelt dat er in strijd is gehandeld met artikel 7:2 van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan echter geen sprake. Op 4 november 2009 heeft er immers een hoorzitting plaatsgevonden. Belanghebbende stelt in dit verband weliswaar dat hij zich tijdens dat gesprek onder druk gezet voelde, echter daarmee is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende ook daadwerkelijk onder druk is gezet in die zin dat er onbehoorlijk zou zijn gehandeld door de ontvanger. Dat de gemachtigde het hoorgesprek uit kostenoverwegingen heeft verlaten dient voor rekening van belanghebbende te blijven.

Schending van artikel 10:3 van de Awb

4.5.Belanghebbende heeft gesteld dat [de heer T] zowel bij de totstandkoming van de beschikking als de behandeling van het bezwaar betrokken is geweest. [de heer T] heeft, namens de ontvanger, de bestreden uitspraak ondertekend. Uit de stukken blijkt echter niet dat hij tevens betrokken is geweest bij het vaststellen van de onderhavige beschikking. Ook anderszins is de betrokkenheid van [de heer T] bij de totstandkoming van de beschikking niet aannemelijk geworden. Een schending van artikel 10:3, derde lid, van de Awb heeft zich dan ook niet voorgedaan.

Opgewekt vertrouwen

4.6.Belanghebbende stelt dat hij aan de brief van de ontvanger van 24 juni 2008 op zichzelf bezien, alsmede in combinatie met uitlatingen van de heer [de heer T] in diens telefonisch onderhoud met de gemachtigde het vertrouwen mocht ontlenen dat de onderhavige beschikking achterwege zou blijven. Volgens de ontvanger is geen sprake van in rechte te beschermen vertrouwen, omdat uit de brief en de uitlatingen van [de heer T] niet had kunnen worden begrepen dat er nimmer een nieuwe beschikking aansprakelijkstelling aan belanghebbende zou worden opgelegd.

4.7.Naar het oordeel van de rechtbank is het gelijk in deze aan de ontvanger. De eerdergenoemde brief van de ontvanger houdt namelijk enkel in dat de eerste beschikking door hem zal worden vernietigd en impliceert niet dat een ‘tweede’ of nieuwe beschikking ten name van belanghebbende achterwege zal worden gelaten. Ook bezien in combinatie met de telefonische uitlatingen jegens de gemachtigde komt de rechtbank niet tot een andere conclusie. Volgens de verklaring van de gemachtigde ter zitting heeft hij in het telefoongesprek aan [de heer T] te kennen gegeven dat hij een gesprek over het dossier wil, omdat ‘niet tot in lengte van dagen op deze wijze kan worden doorgegaan’. Hij heeft ook te kennen gegeven ‘van het dossier [belanghebbende] af te willen’. [de heer T] heeft vervolgens in dat gesprek gezegd dat hij het dossier sluit en dat hij het dossier zal overgedragen aan kantoor Oss, omdat het niet bij kantoor ’s-Hertogenbosch thuishoort. Voor een gesprek over het dossier heeft [de heer T] de gemachtigde ook verwezen naar kantoor Oss. Mede gelet op het feit dat er sprake is van een professionele gemachtigde hadden, naar het oordeel van de rechtbank, de vorenomschreven uitlatingen van [de heer T] niet op die wijze kunnen worden begrepen dat een nieuwe beschikking aansprakelijkstelling achterwege zou worden gelaten. De uitlatingen hebben immers een algemeen karakter en strekken niet verder dan dat [de heer T] (in persoon) na vernietiging van de eerste beschikking kennelijk geen werkzaamheden meer in het betreffende dossier zal verrichten. Zij laten de mogelijkheid open dat, eventueel na overdracht van het dossier aan kantoor Oss, de ontvanger op enig moment overgaat tot een hernieuwde aansprakelijkstelling. De inhoud van de onder 2.3 genoemde e-mail welke de interpretatie van het telefonisch onderhoud met [de heer T] van de zijde van de gemachtigde weergeeft, dwingt niet tot een andere conclusie.

4.8.Voor het overige is er, anders dan belanghebbende betoogt, geen rechtsregel die zich verzet tegen het uitbrengen van een nieuwe beschikking aansprakelijkstelling na vernietiging van een eerdere beschikking welke geheel of ten dele dezelfde belastingschulden van dezelfde schuldenaar betreft.

Wettelijk kader bestuurdersaansprakelijkheid

4.9.Ingevolge artikel 36 van de IW is ieder van de bestuurders van een vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer de loonbelasting en omzetbelasting die door de betreffende vennootschap is verschuldigd. Degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder valt ook onder de reikwijdte van de bepaling. In een geval als het onderhavige, waarin ervan moet worden uitgegaan dat een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, kan een (feitelijk) bestuurder slechts aansprakelijk worden gesteld als het niet betalen van de belastingschuld is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Feitelijk bestuurder

4.10.De ontvanger stelt dat belanghebbende feitelijk bestuurder is van de vennootschap. Belanghebbende heeft dat betwist. De bewijslast in deze rust op de ontvanger.

4.11.Ter zitting zijn de zaken met nummer 10/648, 10/649, 10/650 en 10/651 gezamenlijk behandeld. Deze zaken betreffen beschikkingen aansprakelijkstelling ten name van belanghebbende op grond van artikel 36 IW voor schulden van vennootschappen waarvan de zoon aandeelhouder en statutair bestuurder is. De zaken moeten dan ook als samenhangend worden beschouwd.

4.12.2.De rechtbank leidt uit de voorgaande feiten en omstandigheden, een en ander in onderling verband bezien, af dat belanghebbende en de zoon door middel van de eerdergenoemde vennootschappen hun gezamenlijke onderneming, namelijk de handel in textiel, hebben uitgeoefend en acht op basis van die feiten en omstandigheden tevens aannemelijk dat belanghebbende mede het beleid van de betreffende vennootschappen heeft bepaald als ware hij bestuurder. In dit verband acht de rechtbank nog van belang dat een werknemer van de vennootschap tegenover de ontvanger een verklaring heeft afgelegd waarbij zij in verband met haar dienstbetrekking spreekt over twee ‘bazen’, namelijk de ‘jonge baas’, zijnde de zoon, en de ‘oudere baas’, zijnde belanghebbende. Mede gelet op de nauwe betrokkenheid van belanghebbende bij personeelsaangelegenheden welke uit diverse stukken blijkt, kan niet worden gezegd dat belanghebbendes werkzaamheden slechts ondersteunend zijn aan die van de zoon. De rechtbank ontleent voor het voorgaand oordeel ook steun aan hetgeen de curator in zijn verslagen en brieven naar voren heeft gebracht over zijn indruk van de rol van belanghebbende bij de vennootschap.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

4.13.Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende feitelijk bestuurder is geweest van de vennootschap, resteert de vraag of er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarvan is sprake in het geval er is gehandeld op een zodanige wijze, die geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zou hebben betracht. Bij beantwoording van de voorgaande vraag moeten de gedragingen in hun totaliteit en onderlinge samenhang worden onderzocht. De bewijslast in deze rust op de ontvanger. Met betrekking tot de omstandigheden die de ontvanger in dit verband heeft aangevoerd overweegt de rechtbank als volgt.

4.14.Dat de curator van mening is dat er mogelijk sprake is van onbehoorlijk bestuur is nog geen reden om aan te nemen dat daarvan ook daadwerkelijk sprake is. De verslagen van de curator geven te weinig feitelijke aanknopingspunten voor het oordeel dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarbij acht de rechtbank nog van belang dat in de verslagen van de curator is vermeld dat er nader onderzoek op dit punt moet worden gedaan.

4.16.De stelling dat de curator op het moment van het faillissement constateerde dat er slechts een schamele voorraad was, hetgeen op grond van de recente inkopen onwaarschijnlijk is én uit een verklaring van een ex-werkneemster valt op te maken dat de winkels zijn leeggeruimd, is te weinig concreet om te kunnen concluderen dat er door het bestuur onbehoorlijk zou zijn gehandeld.

4.17.1.De vorenstaande omstandigheden op zichzelf bezien evenals in hun totaliteit en onderlinge samenhang, werpen naar het oordeel van de rechtbank te weinig licht op de gedragingen van het bestuur in die zin dat daarmee aannemelijk is gemaakt dat deze gedragingen onbehoorlijk bestuur inhouden, laat staan dat dit kennelijk is. De rechtbank overweegt hierbij nog dat de ontvanger een onderzoek naar de administratie van de vennootschap achterwege heeft gelaten. Dit terwijl een dergelijk onderzoek wel voor de hand had gelegen en de administratie voor de ontvanger toegankelijk geacht moet worden. Deze bevond zich immers op enig moment hetzij bij de curator, danwel bij derden (accountantskantoor [X]). De curator heeft in zijn verslagen weliswaar vermeld dat er geen deugdelijke boekhouding en administratie gevoerd is, maar onduidelijk is waar deze bevinding op is gebaseerd.

4.17.2.De door de ontvanger aangevoerde omstandigheden brengen de rechtbank ook niet tot de conclusie dat belanghebbende of de zoon de vennootschap in de positie heeft gebracht dat zij niet aan haar betalingsverplichtingen ten opzichte van de ontvanger kon voldoen. Daarbij overweegt de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat de vennootschap structureel haar belastingschulden niet heeft betaald.

4.18.Gelet op het vorenoverwogene dient te beschikking te worden vernietigd.

5.Proceskosten

5.1.De rechtbank vindt aanleiding de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn in de samenhangende zaken bij de rechtbank geregistreerd onder nummer 10/648 tot en met 10/651 op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.794 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1,5 wegens vier samenhangende zaken), waarvan ¼ deel of € 448,50 voor de onderhavige zaak. Niet aannemelijk geworden is dat belanghebbende overigens kosten heeft gemaakt welke op grond van voornoemd besluit voor vergoeding in aanmerking komen.

5.2.Belanghebbende heeft verzocht om integrale vergoeding van de proceskosten omdat, naar hij stelt, sprake is van bijzondere omstandigheden. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat hij aan de brief van de ontvanger van 24 juni 2008 op zichzelf bezien, alsmede in combinatie met uitlatingen van de heer [de heer T] in diens telefonisch onderhoud met de gemachtigde het vertrouwen mocht ontlenen dat de onderhavige beschikking achterwege zou blijven. Voorts heeft hij aangevoerd dat alle zaken van de belastingdienst jegens belanghebbende in hun samenhang bezien de bijzondere omstandigheden vormen. De ontvanger betwist dat er sprake is van bijzondere omstandigheden en meer in het bijzonder dat er sprake is van in rechte te beschermen vertrouwen.

5.3.Uit het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2007, nr. 41 235, LJN BA2802, onder meer gepubliceerd in VN 2007/19.12, volgt dat voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van voornoemd besluit grond bestaat indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden.

5.4.Een situatie zoals bedoeld onder 5.3 doet zich naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet voor. Voor wat betreft de bestreden uitspraak is het standpunt met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid pleitbaar. Dat in een eerdere procedure van belanghebbende jegens de ontvanger is geoordeeld dat er bijzondere omstandigheden aanwezig waren die een integrale vergoeding van proceskosten rechtvaardigden, betekent nog niet dat deze omstandigheden zich in het onderhavige geval eveneens voordoen. In zoverre is belanghebbendes stelling ook onvoldoende gemotiveerd. Dergelijke omstandigheden zijn ook niet gebleken. Voorts bevatten de faillissementsverslagen en de brieven van de curator van 1 maart en 14 april 2004 voldoende aanwijzingen voor belanghebbendes betrokkenheid bij het bestuur van de vennootschap en in de verslagen wordt ook gesteld dat er mogelijk sprake is van onbehoorlijk bestuur. Gelet hierop is niet onbegrijpelijk dat de ontvanger tot de onderhavige aansprakelijkstelling is overgegaan. Gezien de stukken van het geding was het standpunt van de ontvanger ook pleitbaar.

5.5.Voor wat betreft belanghebbendes stelling dat de uitlatingen van [de heer T] de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van opgewekt vertrouwen en daarmee van bijzondere omstandigheden in de zin van voornoemd besluit, verwijst de rechtbank naar zijn overwegingen in dat verband. Nu er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van opgewekt vertrouwen, vervalt aan deze stelling de grond.

6.Beslissing

Aldus gedaan door mr.drs. M.M. de Werd, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. M.L. Weerkamp, rechters, en door de voorzitter en drs. J.M.C. Hendriks, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 25 mei 2011.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 1 juni 2011

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.