Rechtbank Breda, 22-07-2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:3303 ECLI:NL:RBBRE:2011:3707 BR5814, 10/538

Procedurenummer: AWB 10/538

Uitspraakdatum: 22 juli 2011

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

1.Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

2.Gronden

2.1.Belanghebbende bezit middelijk alle aandelen in [onderneming A] B.V. (hierna: [onderneming A] B.V.). In juni 2003 heeft deze vennootschap, door middel van een zogenoemde activatransactie, de onderneming overgenomen van [onderne[onderneming B] B.V. (hierna [onderneming B] B.V.). De koopsom bedroeg € 345.000. Van de koopsom heeft [onderneming A] B.V. een bedrag ad € 195.000 contant voldaan. Het restant van de koopsom ad € 150.000 is schuldig gebleven door middel van een achtergestelde lening verstrekt door de verkoopster.

2.2. Op 16 juli 2003 verstrekt de [Rabobank] (hierna: Rabobank) aan [onderneming A] B.V. en [onderneming B] B.V. een krediet van in totaal € 235.000. Zowel belanghebbende als zijn echtgenote stellen zich daarbij voor een bedrag van € 150.000 borg ten behoeve van de Rabobank. Belanghebbende en zijn echtgenote bedingen voor de borgtocht geen vergoeding. Voorts hebben [onderneming A] B.V. en [onderneming B] B.V. alle activa verpand aan de Rabobank.

2.3.In de periode daarna loopt de schuld bij de Rabobank op tot € 377.428, zonder dat belanghebbende of zijn echtgenote aanvullende zekerheden heeft gesteld. Op 18 maart 2005 heeft de Rabobank de kredietfaciliteit vervolgens uitgebreid met € 51.084 naar € 428.512. Voorts is op die datum belanghebbende een hoofdelijke medeschuldverbintenis aangegaan voor alle schulden van [onderneming A] B.V. en [onderneming B] B.V. aan de Rabobank.

2.4.Voorafgaand aan de uitbreiding van het krediet en de zekerheden op 18 maart 2005 is er een zakelijk conflict met mevrouw [X] ontstaan onder meer over de afwikkeling van claims van derden op [onderneming B] B.V.. Daarnaast zijn enkele debiteuren in ernstige betalingsproblemen komen te verkeren. Op verzoek van mevrouw [X] is [onderneming A] B.V. op [datum] 2005 in staat van faillissement verklaard. De Rabobank is vervolgens overgegaan tot executie en heeft daarbij een tweetal aan belanghebbende in privé toebehorende woningen verkocht. In totaal is daarbij een bedrag van € 318.845 aangewend ter delging van de schulden van [onderneming A] B.V.. Voor genoemd bedrag heeft belanghebbende een regresvordering op [onderneming A] B.V..

2.6.Bij het indienen van de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over 2006 heeft belanghebbende op het inkomen uit werk en woning een bedrag in mindering mag worden gebracht van € 318.845, zijnde de afwaardering van de regresvordering op [onderneming A] B.V..

2.7.De inspecteur heeft bij de vaststelling van de onderhavige aanslag de afwaardering van de regresvordering afgewezen en de aangifte op dit punt gecorrigeerd. Na een daartoe door belanghebbende ingesteld bezwaar heeft de inspecteur een afwaardering ter grootte van € 150.000 geaccepteerd, zijnde het bedrag van de borgstelling.

Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de inspecteur ontkennend. In beroep stelt de inspecteur zich op het standpunt dat belanghebbende eigenlijk geen enkele afwaardering op de regresvordering ten laste van zijn inkomen mocht brengen. Omdat in bezwaar echter een bedrag van € 150.000 als verlies in aftrek is toegelaten, constateert de rechtbank met partijen dat het geschil zich toespitst tot de vraag of ook het restant van de regresvordering (€ 318.845 - € 150.000 = € 168.845) als afwaarderingsverlies in aftrek op het inkomen uit werk en woning mag worden gebracht.

2.10.Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhavige geval in civielrechtelijke zin sprake is van een regresvordering die in beginsel onder het bereik van artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten eerste, Wet IB 2001 valt. De rechtbank acht dit juist. De inspecteur heeft echter betoogd dat de afwaardering van de regresvordering plaatsvindt in de aandeelhouderssfeer en daarom fiscaal gezien moet worden als het verstrekken van kapitaal. In dat verband stelt de inspecteur zich op het standpunt dat de regresvordering aangemerkt moet worden als een bodemloze putlening. Subsidiair stelt de inspecteur zich op het standpunt dat er in het onderhavige geval sprake is van een zodanig onzakelijk handelen dat afwaardering van de regresvordering niet ten laste van belastbaar inkomen uit werk en woning kan worden gebracht.

Bodemloze putlening

2.11.Resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid (art 3.94 Wet IB 2001). Deze beschrijving stemt qua opbouw overeen met de omschrijving van het begrip (totaal)winst in artikel 3.8 Wet IB 2001. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat voor de kwalificatie van een geldverstrekking door een aandeelhouder aan zijn vennootschap in het kader van resultaat uit overige werkzaamheden de door de Hoge Raad voor de totaalwinst gewezen jurisprudentie in de relatie aandeelhouder/vennootschap hier ook van toepassing is.

2.12.De Hoge Raad heeft in het arrest van 27 januari 1988, nr 23 919, BNB 1988/217 - kort weergegeven - beslist dat in beginsel de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen. Dit leidt echter uitzondering in het geval een belastingplichtig op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de vennootschap - blijvend heeft verlaten. In dat geval is sprake van een bodemloze putlening en dient de geldverstrekking aangemerkt te worden als het verstrekken van kapitaal. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.

2.13.De inspecteur, op wie de bewijslast rust, heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de financiële situatie bij [onderneming A] B.V. ten tijde van het aangaan van de hoofdelijke aansprakelijkstelling reeds zodanig was, dat reeds op dát tijdstip voorzienbaar was dat de regresvordering zou ontstaan en dat deze vordering voorts niet of niet volledig aan belanghebbende zou kunnen worden terugbetaald. De rechtbank overweegt hierbij dat de financiële situatie van [onderneming A] B.V. ten tijde van het aangaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid weliswaar niet rooskleurig was, doch dat van een uitzichtloze situatie op dat moment evenwel nog geen sprake was. Naar het oordeel van de rechtbank is er in het onderhavige geval geen sprake van een bodemloze putlening.

Afwaardering

2.15.De rechtbank acht deze benaderingswijze eveneens van toepassing in de onderhavige situatie, waarin een regresvordering ontstaat naar aanleiding van het aangaan van een hoofdelijke aansprakelijkstelling door de aandeelhouder van een BV en de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet IB 2001 van toepassing is. Bij de bepaling van het resultaat uit een werkzaamheid is immers een aantal regels voor de bepaling van de winst uit onderneming van overeenkomstige toepassing verklaard, waaronder artikel 3.25 Wet IB 2001 dat ziet op de jaarwinst (artikel 3.95 Wet IB 2001). Beoordeeld dient te worden of een zakelijk handelende, onafhankelijke, derde een dergelijke hoofdelijke aansprakelijkstelling zou zijn aangegaan.

2.16.De rechtbank komt in het onderhavige geval tot het oordeel dat het aangaan van de hoofdelijke aansprakelijkstelling en de daaruit voortvloeiende regresvordering tot stand zijn gekomen onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een risico van niet-terugbetaling werd genomen dat een onafhankelijke derde nimmer op zich zou hebben genomen. De rechtbank acht daarbij de volgende feiten en omstandigheden van belang:

2.17.De rechtbank komt gelet op het bovenstaande tot de conclusie dat belanghebbende in het onderhavige geval een veel groter risico heeft aanvaard dan een zakelijk handelende, onafhankelijke, derde zou hebben aanvaard. De rechtbank acht aannemelijk dat aandeelhoudersmotieven doorslaggevend zijn geweest voor belanghebbendes handelen. Het afwaarderingsverlies dat is voortgevloeid uit het aldus aanvaarde risico dient bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden buiten beschouwing te blijven. Het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag is dan aan de zijde van de inspecteur. Het beroep is ongegrond.

2.18.Nu het beroep ongegrond is ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Aan de tweede in geschil zijnde vraag komt de rechtbank dan ook niet toe.

Aldus gedaan door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. C.A.F.M. Stassen en mr. drs. M.M. de Werd , rechters, en door de voorzitter en mr. M. Jansen, griffier, ondertekend.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2011.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 28 juli 2011.

Rechtsmiddel