Rechtbank Breda, 15-09-2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:4239 BT7173, 11/3228

Procedurenummer: AWB 11/3228

Uitspraakdatum: 15 september 2011

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

1. Beslissing

2. Gronden

2.1. Belanghebbende staat sinds 2002 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder de handelsnaam [onderneming S]. De activiteiten bestaan uit het uitvoeren van tegelwerken. In 2009 heeft belanghebbende een verzoek ingediend om afgifte van een ‘Verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) winst uit onderneming (hierna: WUO) en deze ook gekregen. Voor het jaar 2010 heeft belanghebbende geen VAR-WUO aangevraagd.

2.2. In 2010 is er bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld, waarbij de inspecteur zich op het standpunt heeft gesteld dat belanghebbende geen onderneming drijft, doch in dienstbetrekking werkzaam is bij [onderneming Z] B.V (hierna: [onderneming Z]).

2.3. Belanghebbende heeft op 23 december 2010 een verzoek ingediend om afgifte van een VAR-WUO met betrekking tot de door hem in 2011 te verrichten werkzaamheden “uitvoeren van tegelwerken” (hierna: de werkzaamheden).

2.4. Aan belanghebbende is met dagtekening van 11 maart 2011 een VAR loon uit dienstbetrekking (hierna: VAR-loon) afgegeven. Hiertegen heeft belanghebbende bezwaar ingediend. Bij uitspraak op bezwaar van 9 juni 2011 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.

2.5. In geschil is de juistheid van de door de inspecteur afgegeven verklaring. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de door belanghebbende behaalde voordelen uit de werkzaamheden moeten worden aangemerkt als WUO, loon uit dienstbetrekking danwel resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: ROW).

2.6. De rechtbank stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de andere partij niet dan wel onvoldoende betwist, de volgende feiten vast.

2.7. Belanghebbende heeft tot aan 2002 werkzaamheden als tegelzetter in loondienst verricht bij [onderneming Z]. In 2002 heeft belanghebbende zich onder de handelsnaam [onderneming S] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. In 2008 en 2009 heeft belanghebbende met zijn werkzaamheden als tegelzetter een omzet behaald van € 115.559 respectievelijk € 87.281. Een deel van de omzet wordt behaald doordat belanghebbende werk uitbesteedt aan zijn zoon. In de jaren 2008 en 2009 bedroeg de kostprijs van de omzet vanwege het in onderaanneming uitbesteden van werk € 56.552 respectievelijk € 31.432. Op zijn beurt voert belanghebbende ook weer werkzaamheden in onderaanneming uit voor zijn zoon. In 2008 behaalde belanghebbende 88% van zijn omzet bij [onderneming Z] en 12% bij zijn zoon. In 2009 was die verhouding 94% respectievelijk 6%. Naar verwachting zullen voor het jaar 2011 ongeveer dezelfde percentages gelden.

2.8. Belanghebbende sluit telkens voor de duur van een bouwproject een overeenkomst van opdracht met [onderneming Z]. Gemiddeld gaat het om ongeveer 5 à 6 bouwprojecten per jaar. [onderneming Z] is niet verplicht om belanghebbende na afloop van een bouwproject weer een nieuwe opdracht aan te bieden. [onderneming Z] heeft ook tegelwerkers in loondienst. Als er minder werk is dan gaat het eigen personeel voor. Als belanghebbende geen goed werk aflevert dan zal [onderneming Z] hem voor een volgend bouwproject niet meer vragen. [onderneming Z] is dat ook niet verplicht. Het staat belanghebbende vrij om een door [onderneming Z] aangeboden opdracht te weigeren.

2.9. In de overeenkomsten die [onderneming Z] met belanghebbende afsluit wordt de laatste betaald per gelegde vierkante meter. De prijzen voor de door belanghebbende te verrichten werkzaamheden worden in eerste instantie voorgesteld door [onderneming Z], die daarbij rekening houdt met de prijsafspraken die zijn gemaakt met de hoofdaannemer van het project. Enige onderhandeling over de prijs tussen [onderneming Z] en belanghebbende is mogelijk.

2.10. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Ingevolge artikel 3.8 van de Wet IB 2001 wordt onder winst uit een onderneming verstaan het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. In de jurisprudentie is voor de uitleg van het begrip onderneming aansluiting gezocht bij de in de bedrijfseconomie gebruikelijke omschrijving dat een onderneming een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren-/ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.

2.11. Bij het uitvoeren van de werkzaamheden maakt belanghebbende gebruik van eigen gereedschap en heeft belanghebbende voorts de beschikking over een eigen auto en opslagloods. Tussen partijen is verder niet in geschil dat belanghebbende streeft naar het maken van winst en dat ook daadwerkelijk winst wordt behaald. In zoverre is er dan ook sprake van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, waarmee wordt beoogd winst te behalen.

2.12. De rechtbank leidt uit de gang van zaken verder af dat belanghebbende per bouwproject een andere opdrachtovereenkomst aangaat met [onderneming Z]. Daarbij vindt er, zij het in beperkte mate, onderhandeling over de prijsstelling plaats. Belanghebbende is daarbij vrij om een opdracht al dan niet te aanvaarden. Belanghebbende is na afronding van een bouwproject niet gegarandeerd van een volgende opdracht. Belanghebbende heeft een resultaatverplichting en de voortgang en kwaliteit van het werk worden niet bewaakt door [onderneming Z] maar door de hoofdaannemer. Belanghebbende is binnen de grenzen die voor de werkplaats gelden, vrij om zijn eigen werktijden te bepalen. Belanghebbende besteedt een deel van zijn werk uit aan zijn zoon. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank van een gezagsverhouding geen sprake.

2.13. Belanghebbende heeft een bedrijfsaansprakelijkheids- en een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. Hij is zelf aansprakelijk voor de door hem uitgevoerde werkzaamheden en het eindresultaat daarvan. De rechtbank wijst in dit verband op het risico van de eventueel door belanghebbende uit te voeren herstelwerkzaamheden en het risico dat hij loopt indien er bij het uitvoeren van de werkzaamheden sprake is van bovenmatig snijverlies, waarvan hij de kosten dient te dragen. Naar het oordeel van de rechtbank loopt belanghebbende een als ondernemersrisico aan te merken risico voor wat betreft het al dan niet verkrijgen van opdrachten en de alsdan door hem te betalen omzet en het daarop te behalen resultaat. Belanghebbende wordt bij ziekte niet door of via [onderneming Z] doorbetaald. Hij draagt dus zelf het risico van ziekte. Ook overweegt de rechtbank nog dat de betalingen van de facturen niet op enige wijze zijn gegarandeerd, zodat er sprake is van debiteurenrisico. Dat dit risico zich tot op heden nog niet heeft gemanifesteerd, laat dit onverlet.

2.14. Bovendien kan niet worden gezegd dat belanghebbende naar buiten toe niet optreedt als eigen ondernemer. De rechtbank overweegt hiertoe dat belanghebbende beschikt over visitekaartjes en eigen briefpapier. Voorts staat belanghebbende vermeld in de Nationale Bedrijvengids.

2.15. Onder deze omstandigheden, een en ander in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende de onderhavige werkzaamheden als tegelzetter verricht in een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, welke dient te worden aangemerkt als een onderneming in de zin van artikel 3.4. en 3.8 van de Wet IB 2001. Aan dit oordeel doet niet af de stelling van de inspecteur dat belanghebbende hoofdzakelijk voor één opdrachtgever heeft gewerkt. Immers, ook al gaat het om één opdrachtgever, het gaat iedere keer opnieuw om gecontracteerde opdrachten. Daarbij heeft enerzijds belanghebbende telkens de mogelijkheid om van een andere opdrachtgever werk te aanvaarden en anderzijds heeft [onderneming Z] steeds de vrijheid om belanghebbende geen nieuw contract aan te bieden.

2.16. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur ten onrechte de gevraagde VAR-WUO heeft geweigerd. Aan de vraag of de werkzaamheden aangemerkt moet worden als loon uit dienstbetrekking danwel RUOW komt de rechtbank dan niet meer toe. Het beroep is gegrond.

2.17. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Overige kosten die op grond van het Besluit voor vergoeding in aanmerking komen, zijn gesteld noch gebleken.

Aldus gedaan door mr.drs. M.M. de Werd, rechter, en door deze en mr. M. Jansen, griffier, ondertekend.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op 15 september 2011.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 27 september 2011

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel