Rechtbank Breda, 21-09-2011, BU5480, 10/2718

Procedurenummer: AWB 10/2718

Uitspraakdatum: 21 september 2011

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer].H.37) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 120.857, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 714.788 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.587. Gelijk met die navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete van € 89.348 opgelegd en is een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 45.833.

1.2. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 19 mei 2010 de navorderingsaanslag en de boete- en heffingsrentebeschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 29 juni 2010, ontvangen bij de rechtbank op 30 juni 2010, beroep ingesteld. Daarbij is door de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2011 te Breda. Daar zijn tegelijk behandeld de zaken met procedurenummers 10/2718 en 10/2719. Ter zitting zijn verschenen en gehoord, de gemachtigden van belanghebbende, [gemachtigden], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Waalre, alsmede namens de inspecteur: [gemachtigden]. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de inspecteur. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op dezelfde dag als deze uitspraak aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende is onder huwelijkse voorwaarden gehuwd en bezit tezamen met zijn echtgenote 100% van de aandelen van [Beheer B.V.] (hierna: Beheer BV). Beheer BV bezit 100% van de aandelen van [B] B.V. (hierna: [B] BV). Hierbij is de echtgenote houder van één gewoon aandeel en houdt belanghebbende alle overige aandelen.

2.2. In januari 1999 is belanghebbende in overleg getreden met de gemeente [X] over de aankoop van bouwgrond gelegen aan de [adres] te [X] (hierna: de bouwgrond).

2.3. Op 17 januari 2000 tekent belanghebbende een overeenkomst met de gemeente waarin belanghebbende zich bereid verklaart het perceel na verlening van een bouwvergunning te kopen.

2.5. Op [datum] 2002 heeft de gemeente [X] voor de bouw een bouwvergunning verleend.

2.6. Op [datum] 2002 levert de gemeente aan belanghebbende in privé de bouwgrond voor een bedrag van € 1.030.353,36 exclusief omzetbelasting. Op de grond moet en mag alleen bedrijfsruimte worden gebouwd. Volgens artikel 8 van de geldende algemene verkoopvoorwaarden is belanghebbende verplicht om met de bebouwing ”een begin te maken binnen zes maanden na de datum van de bouwvergunning en deze binnen twee jaar na de datum van de bouwvergunning voltooid te hebben.”. Uit artikel 11, onderdeel a, van die algemene voorwaarden volgt dat als belanghebbende deze bouwplicht niet nakomt de gemeente de bevoegdheid heeft de koop te ontbinden. In dat geval is belanghebbende volgens artikel 11, onderdeel b terstond een boete verschuldigd aan de gemeente en heeft hij de verplichting de bouwgrond aan de gemeente ter beschikking te stellen. De verkoop en levering hebben verder plaatsgevonden onder de voorwaarden dat belanghebbende de bedrijfsruimte met bijbehorende grond tot twee jaar na gereedkoming van de bedrijfsruimte niet mag verhuren of vervreemden aan anderen dan Beheer BV of aan haar gelieerde BV’s en dat maximaal 25% van de onroerende zaak mag worden onderverhuurd aan een door de gemeente goed te keuren gebruiker. Voorts is opgenomen dat als belanghebbende niet aan laatstgenoemde voorwaarden (hierna: anti-speculatiebeding) voldoet hij een boete verschuldigd is aan de gemeente ter grootte van de met de gemeente overeengekomen koopsom.

2.7. Vanaf november/december 2002 ligt de ontwikkeling van het bouwplan volledig stil. In de jaren daarna is verschillende keren tevergeefs geprobeerd om de grond aan derden te verkopen.

2.8. Op [datum] 2002 is op verzoek van belanghebbende een taxatierapport opgemaakt door taxateur [taxateur] van RSP Makelaars. Doel van het taxatierapport is vaststelling van de waarden van de bouwgrond per 1 januari van 2001, 2002 en 2003 voor fiscale doeleinden. De onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik wordt daarbij getaxeerd op respectievelijk € 1.600.000, € 1.645.000 en € 1.720.000.

2.9. Op 4 december 2003 wordt in een allonge behorend bij het taxatierapport van [datum] 2002 de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik per 24 november 2003 getaxeerd op € 1.895.000.

2.10. Op [datum] 2003 levert belanghebbende de bouwgrond aan [B] BV tegen een koopsom van € 1.895.000.

2.11. Met dagtekening 18 februari 2005 wordt de definitieve aanslag vennootschapsbelasting van Beheer BV vastgesteld. Op 14 april 2005 volgt de definitieve aanslag inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen van belanghebbende. Beide aanslagen zijn opgelegd conform de ingediende aangiften.

2.12. Op 12 september 2007 heeft de belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld naar de aangifte VPB 2003 van Beheer BV. De reikwijdte van het onderzoek beperkt zich tot het beoordelen van de aankoop van de bouwgrond en de geactiveerde ontwikkelkosten.

2.13. In het kader van dit boekenonderzoek heeft de belastingdienst eind 2007 en begin 2008 derdenonderzoeken ingesteld bij twee potentiële kopers van de bouwgrond en bij bouwcoördinator Bouwaccent.

2.14. Op 19 november 2007 brengt de registertaxateur van de belastingdienst een taxatierapport uit met een waarde vrij per [datum] 2003 van € 1.030.353,36 exclusief omzetbelasting.

2.16. Op 27 november 2008 worden de navorderingsaanslag en de boete aangekondigd. De inspecteur verwijt belanghebbende opzet en kondigt een boete aan van 50%.

3. Geschil

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken alsmede op hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.

4. Beoordeling van het geschil

Eerste geschilpunt: nieuw feit/kwade trouw

4.1. Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, kan, op grond van artikel 16, eerste lid, van de AWR, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

4.2. De rechtbank stelt voorop dat de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag in de regel mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen (zie onder meer Hoge Raad 9 januari 2009, nr. 07/10292, BNB 2009/64).

4.3. Vaststaat dat de inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslag op de hoogte was van de verkoop van de bouwgrond door belanghebbende aan [B] BV en de verrekening van de koopprijs in rekening-courant. Verder staat vast dat de inspecteur in het kader van de aanslagregeling vennootschapsbelasting 2003 bij de externe accountant van belanghebbende navraag heeft gedaan naar de verkooptransactie. Deze heeft aangegeven dat [B] BV het bouwproject in licht gewijzigde vorm zelf is gaan realiseren en dat aan de verkoopprijs een taxatierapport ten grondslag lag. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee geen sprake van informatie die eenduidig op de onjuistheid van de aangifte over 2003 wees, zodat de inspecteur geen ambtelijk verzuim beging door de aanslag over dat jaar conform de aangifte te regelen (vergelijk Hoge Raad 12 maart 2010, nr. 08/04868, onder meer gepubliceerd in BNB 2010/155). De informatie waarover de inspecteur beschikte liet de geenszins onwaarschijnlijke mogelijkheid open dat de aangifte juist was. Het was immers goed denkbaar dat [B] BV uit zakelijke overwegingen de grond van belanghebbende overnam tegen een zakelijke prijs. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur ten tijde van het vaststellen van de aanslag beschikte over aanwijzingen met betrekking tot een reeds in 2003 bij belanghebbende en [B] BV bestaande bedoeling om niet over te gaan tot bebouwing.

4.4. Op grond van het in 4.3 geoordeelde is sprake van een zogenaamd nieuw feit zodat de vraag of sprake is van kwade trouw niet meer aan de orde is. Het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag is aan de inspecteur.

Tweede geschilpunt: vermomde winstuitdeling

4.5. Ter zake van de vraag of belanghebbende de bouwgrond voor een zakelijke prijs aan [B] BV heeft verkocht, overweegt de rechtbank het volgende.

4.6. Belanghebbende stelt dat de koopsom van € 1.895.000 zakelijk is, nu daaraan een taxatierapport en allonge van een onafhankelijke deskundige ten grondslag liggen. Daarbij is belanghebbende van mening dat het niet-doorgaan van de bouwplannen en het bestaan van het gemeentelijke anti-speculatiebeding niet van invloed zijn op de waarde van de bouwgrond ten tijde van de overdracht aan [B] BV.

4.7. De inspecteur stelt dat belanghebbende het bouwperceel voor een te hoge prijs aan [B] BV heeft verkocht, omdat bij de prijsbepaling ten onrechte geen rekening is gehouden met de hiervoor onder 2.6 genoemde door de gemeente opgelegde bijzondere voorwaarden, terwijl aannemelijk is dat belanghebbende en [B] BV ten tijde van de overdracht niet de intentie hadden om te voldoen aan de voorwaarden van de gemeente.

4.8. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende en [B] BV op het moment van overdracht van het bouwperceel niet langer de intentie hadden over te gaan tot bebouwing van de grond. De rechtbank leidt dit met name af uit hetgeen in 2.7 is vermeld in samenhang met de omstandigheid dat van alternatieve bouwplannen in die periode niet is gebleken. Alsdan is de conclusie gerechtvaardigd dat het anti-speculatiebeding, wat feitelijk inhield dat de prijs bij doorverkoop beperkt was tot de originele aankoopprijs van de gemeente, in werking zou treden. Met deze omstandigheid is in het taxatierapport/de allonge van belanghebbende ten onrechte geen rekening gehouden, zodat de in dat taxatierapport/ allonge genoemde waarde niet als juist kan worden aanvaard. Nu [B] BV ten tijde van de aankoop van de bouwgrond niet de intentie had om het perceel te gaan bebouwen, is het vanuit diens perspectief bezien onzakelijk om het perceel aan te kopen voor een bedrag van ruim 1,8 miljoen terwijl de prijs van dat perceel door het anti-speculatiebeding feitelijk beperkt was tot slechts 1 miljoen. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende, in zijn hoedanigheid van directeur en grootaandeelhouder van Beheer BV, die weer de volledige zeggenschap had over [B] BV, gelden aan het vermogen van [B] BV en Beheer BV heeft onttrokken, dat die gelden hem als aandeelhouder ten goede zijn gekomen en dat hij, Beheer BV en [B] BV zich van die vermogensverschuiving bewust moeten zijn geweest. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat [B] BV, via Beheer BV, een winstuitdeling heeft gedaan aan haar (middellijke) aandeelhouders ter grootte van € 864.646,64. De door belanghebbende ontvangen prijs was derhalve onzakelijk hoog.

4.11. Ter zake van de door belanghebbende gemaakte kosten die belanghebbende aan [B] BV heeft doorbelast, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een vermomde uitdeling van winst. De door belanghebbende gemaakte kosten hadden betrekking op het bouwplan van [architecten] te [X]. Ter zake van dit bouwplan stond ultimo 2002 al vast dat het niet zou worden uitgevoerd. Belanghebbende en [B] BV wisten daarmee dat het bouwplan op het moment van doorbelasting van de daarmee verband houdende kosten geen waarde meer had voor [B] BV. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende, in zijn hoedanigheid van directeur en grootaandeelhouder van Beheer BV, die weer de volledige zeggenschap had over [B] BV, gelden aan het vermogen van [B] BV en Beheer BV heeft onttrokken, dat die gelden hem als aandeelhouder ten goede zijn gekomen en dat hij, Beheer BV en [B] BV zich van die vermogensverschuiving bewust moeten zijn geweest. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat [B] BV, via Beheer BV, een winstuitdeling heeft gedaan aan haar (middellijke) aandeelhouders ter grootte van € 283.581,25.

4.12. Met betrekking tot de kosten die [B] BV tot [datum] 2003 heeft gemaakt voor de bouwgrond die op dat moment eigendom was van belanghebbende, overweegt de rechtbank het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat het investeren in een huurrecht, op zichzelf beschouwd niet onzakelijk is. De inspecteur stelt echter dat op het moment dat de verhuur niet doorgaat, [B] BV huur vooruit heeft betaald die zij terug zou moeten krijgen. De rechtbank volgt dit standpunt van de inspecteur niet. Beide partijen hadden belang bij de aanvankelijke investeringen die zijn gedaan ter zake van de ontwikkeling van een bedrijfspand ten behoeve van (onder meer) [B] BV. De rechtbank gaat er dan ook van uit, nu het tegendeel niet aannemelijk is geworden, dat beide partijen tevens belang hadden bij het stopzetten van het bouwplan. Onder die omstandigheden acht de rechtbank het niet onzakelijk dat beide partijen de door hen gemaakte kosten als verlies in aanmerking nemen, zodat tot een bedrag van € 281.349,46 in beginsel geen sprake is van een vermomde uitdeling van winst.

4.13. De inspecteur stelt echter dat [bouwbedrijf] B.V. in 2002 en 2003 bedragen heeft gefactureerd aan [B] BV die geen verband houden met de nieuwbouw van een bedrijfspand, maar met de voorgenomen bouw van een privévilla voor belanghebbende. Volgens de inspecteur gaat het om een bedrag van € 13.184 voor het jaar 2002 en om een bedrag van € 30.521 voor het jaar 2003. De inspecteur stelt zich ter zake van deze uitgaven van [B] BV op het standpunt dat ze per definitie onzakelijk zijn.

4.14. Belanghebbende heeft niet betwist dat er tot de door de inspecteur genoemde bedragen kosten gemaakt zijn voor de ontwikkeling van een privévilla. Belanghebbende stelt echter dat in de oorspronkelijke plannen de villa deels zakelijk en deels privé zou worden gebruikt. Het enkel stellen is, gelet op de betwisting door de inspecteur, onvoldoende om de kosten voor de villa als zakelijke kosten aan te kunnen merken. Voor de kosten die zijn gemaakt in 2003, zijnde € 30.521, heeft de inspecteur dan ook terecht een uitdeling in aanmerking genomen. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende, in zijn hoedanigheid van directeur en grootaandeelhouder van Beheer BV, die weer de volledige zeggenschap had over [B] BV, gelden aan het vermogen van [B] BV en Beheer BV heeft onttrokken, dat die gelden hem als aandeelhouder ten goede zijn gekomen en dat hij, Beheer BV en [B] BV zich van die vermogensverschuiving bewust moeten zijn geweest. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat [B] BV, via Beheer BV, een winstuitdeling heeft gedaan aan haar (middellijke) aandeelhouders ter grootte van € 30.521. Voor wat betreft de kosten die in het jaar 2002 zijn gemaakt, zijnde € 13.184, vermag de rechtbank niet in te zien waarom die in het jaar 2003 tot een uitdeling van winst zouden moeten leiden. Van de totaal door [B] BV betaalde kosten wordt derhalve een bedrag van € 30.521 aangemerkt als uitdeling van winst.

4.15. Het gelijk met betrekking tot het tweede geschilpunt is derhalve deels aan belanghebbende en deels aan de inspecteur, inhoudende dat een vermomde uitdeling van winst in aanmerking dient te worden genomen van in totaal afgerond € 1.178.748 (is € 864.646,64 plus € 283.581,25 plus € 30.521). Op grond van artikel 2.17, lid 3 van de Wet IB 2001 wordt 50% hiervan, zijnde afgerond € 589.374 in aanmerking genomen bij belanghebbende.

Derde geschilpunt: vergrijpboete

4.16. Ter zitting heeft de inspecteur desgevraagd verklaard dat de boete moet komen te vervallen. Het gelijk met betrekking tot het derde geschilpunt is derhalve aan belanghebbende.

4.17. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en wordt beslist als hierna is vermeld.

5. Proceskosten

6. Beslissing

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 21 september 2011.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 3 oktober 2011

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.