Rechtbank Breda, 30-11-2011, BV0679, 10/2853

Procedurenummer: AWB 10/2853

Uitspraakdatum: 30 november 2011

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 784.412 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.537 zonder aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 juni 2010 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 784.412 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.537 met aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van € 14.738.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 9 juli 2010, ontvangen bij de rechtbank op 12 juli 2010, beroep ingesteld. Daarbij is door de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. De rechtbank heeft het onderzoek heropend en daarbij nadere vragen gesteld aan belanghebbende. Belanghebbende heeft hierop gereageerd bij brief van 28 juli 2011. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 29 augustus 2011. Op 14 september 2011 heeft belanghebbende weer gereageerd op de brief van de inspecteur. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding en de brieven zijn steeds in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7. Partijen hebben vervolgens toestemming gegeven om een nader onderzoek ter zitting achterwege te laten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.4. In het onderhavige jaar heeft belanghebbende met [sportclub X] de volgende periodes in het buitenland doorgebracht:

2.5. De onder 2.4 genoemde premies heeft belanghebbende, naast zijn basissalaris, ontvangen voor zijn deelname aan wedstrijden in de [Europese competitie] en de [Europees toernooi].

2.6. Tijdens het trainingskamp in Spanje heeft [sportclub X] oefenwedstrijden gespeeld tegen onder meer [Club Y] en [Club Z]. Tijdens het trainingskamp in Thailand is onder andere een vriendschappelijke wedstrijd gespeeld tegen het nationale [team] van Thailand. Deze wedstrijden waren toegankelijk voor publiek.

2.7. Volgens de brief van belanghebbende van 28 juli 2011 heeft hij, naast de onder 2.4 genoemde 37 dagen, nog 6 dagen in het buitenland doorgebracht. Deze 6 dagen hadden betrekking op de deelname van belanghebbende aan het nationaal [team] voor de [Sportbond]. Belanghebbende heeft in dat kader in augustus 3 dagen doorgebracht in Noorwegen en in oktober 3 dagen in Oostenrijk voor wedstrijden van het nationaal [team] aldaar.

3. Geschil

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag voor welk deel van zijn basissalaris van [sportclub X] belanghebbende recht heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting op grond van het zogenoemde artiesten- en sportersartikel (respectievelijk artikel 18 van het Belastingverdrag Nederland-Spanje, artikel 17 van het Belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk, artikel 17 van het Belastingverdrag Nederland-Thailand, artikel 17 van het belastingverdrag Nederland-Noorwegen en artikel 18 van het belastingverdrag Nederland-Oostenrijk, welke verdragen tezamen hierna zullen worden aangeduid als de belastingverdragen met de vijf landen).

3.2. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor het deel van het basissalaris dat hij ontving voor de dagen die hij in Duitsland heeft doorgebracht. Evenmin is tussen partijen (nog) in geschil dat de premie van € 4.500 die belanghebbende ontving voor de wedstrijd in Duitsland, niet voor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting in aanmerking komt. Voorts is niet in geschil dat de premies van in totaal € 24.920 voor de twee wedstrijden die in het Verenigd Koninkrijk zijn gespeeld wel in aanmerking komen voor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Tenslotte is ook niet in geschil dat ter zake van de van de [Sportbond] ontvangen inkomsten geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verleend dient te worden.

3.4. De inspecteur stelt zich – naar de rechtbank begrijpt – op het standpunt dat het gedeelte van het basissalaris dat betrekking heeft op de in het buitenland verrichte werkzaamheden waarvoor belanghebbende recht heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting 7/334ste deel van (€ 794.346 - € 24.920) bedraagt, zijnde € 17.170

3.5. Zowel belanghebbende als de inspecteur concluderen tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag. Belanghebbende stelt dat de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet worden becijferd op € 71.135, zijnde ((24.920 + 117.087)/784.412) x 392.932, terwijl de inspecteur betoogt dat deze aftrek beperkt moet blijven tot een bedrag van € 21.084, zijnde ((24.920 + 17.170)/784.412) x 392.932.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Het artiesten- en sportersartikel in de verdragen met de vijf landen is gebaseerd op artikel 17 van het OESO-modelverdrag. De tekst van artikel 17 van het OESO-modelverdrag 1963 wijkt niet wezenlijk af van de tekst van artikel 17, eerste lid, van het OESO-modelverdrag, dat – voorzover voor deze zaak van belang – ziet op “income derived by athletes, from their personal activities as such”.

4.3. Ter zitting heeft de inspecteur desgevraagd verklaard dat belanghebbende, gelet op het arrest van de Hoge Raad, recht heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor het gedeelte van zijn basissalaris dat betrekking heeft op dagen dat hij in het buitenland verbleef voor wedstrijden aldaar, inclusief de dagen die daarmee verband houden. De wedstrijden met [sportclub X] hebben in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk plaatsgevonden. Gelet op het overwogene onder 3.2 komen alleen de dagen die belanghebbende in dat verband doorbracht in het Verenigd Koninkrijk voor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting in aanmerking. Het betreft dan in totaal 7 dagen waarvoor alsnog aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor het basissalaris dient te worden verleend.

4.4. Voor zover het verblijf van belanghebbende in het buitenland betrekking had op trainingskampen, stelt de inspecteur dat hiervoor geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verleend hoeft te worden, omdat deze dagen geen verband houden met een publieksgericht optreden. Belanghebbende is van mening dat hij ook voor de 22 dagen dat hij op trainingskamp was in Spanje en Thailand, recht heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting over een dienovereenkomstig gedeelte van zijn basissalaris. Naar het oordeel van de rechtbank noopt voornoemd arrest van de Hoge Raad niet tot de verstrekkende uitleg die belanghebbende daaraan geeft. De trainingskampen staan immers niet in direct verband met een publieksgericht optreden in dezelfde staat. De enkele omstandigheid dat tijdens de trainingskampen ook wedstrijden zijn gespeeld, maakt nog niet dat sprake is van publieksgericht optreden. De persoonlijke werkzaamheden van belanghebbende tijdens de trainingskampen, waaronder de in het kader van die trainingskampen gespeelde wedstrijden, zijn immers gericht op de training en niet op het publiek. De aanwezigheid van publiek maakt evenmin dat het optreden ook op dat publiek is gericht. Voor het gedeelte van het basissalaris dat betrekking heeft op de trainingskampen in het buitenland, heeft de inspecteur derhalve terecht geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verleend.

4.5. Voor wat betreft de twee wedstrijden die belanghebbende voor het nationaal [team] heeft gespeeld in Noorwegen en Oostenrijk, overweegt de rechtbank het volgende. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat zowel hij als [sportclub X] gevolg moest geven aan een oproep om voor het nationale [team] werkzaamheden te verrichten. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende hiervoor, naast de vergoeding die belanghebbende van de [Sportbond] ontving, ook zijn basissalaris doorbetaald kreeg van [sportclub X]. De rechtbank verwijst hiervoor naar meergenoemd arrest van de Hoge Raad, waarin het ook ging om een [profsporter] die gedurende zijn werkzaamheden voor het nationale [team] doorbetaald kreeg van zijn club. De rechtbank heeft geen aanwijzingen dat het basissalaris van belanghebbende niet tevens ziet op de tijd dat hij voor het nationale [team] werkzaam was. Dat houdt in dat, naast de onder 4.3 genoemde 7 dagen, nog eens 6 dagen dienen te worden toegerekend aan werkzaamheden in het buitenland, waarvoor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor het basissalaris dient te worden verleend. Het standpunt van de inspecteur dat de aftrek elders belast enkel kan worden toegepast op de inkomsten die belanghebbende van de [Sportbond] heeft verkregen, volgt de rechtbank niet. Immers, uit meergenoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat ook het basissalaris van [sportclub X] tijdsevenredig moet worden toegerekend aan de in het buitenland verrichte persoonlijke werkzaamheden als zodanig.

4.6. Gelet op het vorenoverwogene dienen in totaal 13 dagen te worden toegerekend aan werkzaamheden in het buitenland, waarvoor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting dient te worden verleend.

4.7. Belanghebbende en de inspecteur verschillen voorts van mening over de noemer van de op het basissalaris toe te passen voorkomingsbreuk. Belanghebbende stelt dat als noemer 230 moet worden genomen, zijnde 365 dagen -/- 104 weekenddagen -/- 31 vakantie- en feestdagen. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat als noemer 334 moet worden genomen, zijnde 365 dagen -/- 31 vakantie en feestdagen. Volgens de inspecteur komen de weekenddagen niet in mindering, omdat belanghebbende ingevolge het “contract voor meerjarige beroepsspelers” in ieder geval beschikbaar moet zijn voor [sportclub X] op zaterdag en zondag. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het contract tussen belanghebbende en [sportclub X] niet worden opgemaakt gedurende hoeveel dagen per jaar niet behoefde te worden gewerkt. Uit de onder 2.3 genoemde CAO-bepaling valt daarentegen wel af te leiden dat belanghebbende recht heeft op twee vrije dagen per week, hetgeen op jaarbasis leidt tot de door belanghebbende genoemde 104 weekenddagen, die niet noodzakelijkerwijs in het weekend hoeven te vallen. Nu de vermindering van de noemer met 11 feestdagen door beide partijen wordt onderschreven en voorts in artikel 11, tweede lid van de CAO valt te lezen dat recht bestaat op 20 vakantiedagen, dient de noemer van de voorkomingsbreuk te worden vastgesteld op 230 dagen (365 – 104 – 11 – 20).

4.9. Gelet op het vorenstaande is belanghebbendes beroep gegrond. De bestreden uitspraak moet worden vernietigd en de aanslag moet worden verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 784.412 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.537, rekening houdend met een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting volgens de vrijstellingsmethode voor inkomsten tot een bedrag van € 58.373. Het bedrag van de vrijstelling bedraagt dan (58.373/784.412) x € 392.932, dat is € 29.241.

5. Proceskostenveroordeling en schadevergoeding

Proceskostenveroordeling

5.1. Nu het beroep gegrond is verklaard, vindt de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende.

5.2. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten. Als uitgangspunt voor de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand geldt dat de hoogte van de vergoeding wordt berekend met inachtneming van de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Artikel 2, derde lid, van het Besluit, biedt evenwel de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de in het Besluit opgenomen forfaitaire normen. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire normen bestaat grond, indien de inspecteur het verwijt treft dat hij een beschikking geeft of een uitspraak doet, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vergelijk Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, BNB 2007/260). Naar het oordeel van de rechtbank doet een dergelijk geval zich hier voor. Het bezwaarschrift van belanghebbende was immers aangehouden in afwachting van meergenoemd arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007. Door in zijn uitspraak op bezwaar van 4 juni 2010 geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting te verlenen voor – in ieder geval – het gedeelte van het basissalaris dat betrekking had op de in het Verenigd Koninkrijk gespeelde wedstrijden, terwijl op basis van het arrest voldoende duidelijk was dat belanghebbende daar recht op had, heeft de inspecteur een standpunt ingenomen dat onhoudbaar was. De rechtbank vindt hierin aanleiding voor het toekennen van een bovenforfaitaire proceskostenvergoeding.

5.3. Belanghebbende heeft bij zijn pleitnota verzocht om vergoeding van de werkelijke kosten van bezwaar en beroep tot een bedrag van € 12.642,09 inclusief BTW. Nu in de bezwaarfase niet is verzocht om toekenning van een kostenvergoeding, komt een bedrag van € 285,60 niet voor vergoeding in aanmerking. Voorts is ter zitting komen vast te staan dat er een dubbeltelling aan uren in de berekening van de kosten van beroep zit tot een bedrag inclusief BTW van € 1.258,43. De in beginsel voor vergoeding in aanmerking komende kosten van de beroepsfase bedragen derhalve € 11.098,06. De rechtbank ziet echter in de navolgende omstandigheden redenen dit bedrag te matigen. Belanghebbende heeft zelf een onjuiste (nadere) aangifte ingediend voor wat betreft de berekening van de voorkoming van dubbele belasting voor de inkomsten uit Duitsland en de toerekening van een deel van het basissalaris aan de verblijfsdagen in dat land. Ter zitting is namens belanghebbende immers verklaard dat voor het salaris dat betrekking heeft op die dagen en de in dat verband ontvangen premies geen recht bestaat op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Daarnaast heeft belanghebbende eerst in de pleitnota melding gemaakt van wedstrijden in Oostenrijk en Noorwegen met als gevolg een andere berekening van de voorkoming van dubbele belasting. Rekening houdend met het bovenstaande stelt de rechtbank de door de inspecteur aan belanghebbende te vergoeden kosten voor de behandeling van het beroep vast op een bedrag van € 5.500.

Schadevergoeding

5.4. Belanghebbende verzoekt om vergoeding van immateriële schade op grond van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, nr. 09//02639, LJN BO5046, VN 2011/31.7. Belanghebbende stelt dat in de bezwaarfase de redelijke termijn is overschreden.

5.5. Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt dat de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, ertoe noopt dat ook de beslechting van belastinggeschillen binnen een redelijke termijn plaats dient te vinden. Een overschrijding van die termijn leidt, behoudens bijzondere omstandigheden, in de regel tot spanning en frustratie (vergelijk EHRM 29 maart 2006, nr. 62361/00, Riccardi tegen Italië, JB 2006/134), wat grond vormt voor vergoeding van immateriële schade met toepassing van artikel 8:73 van de Awb, aldus de Hoge Raad. Uit het arrest volgt voorts dat bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37.984, LJN AO9006, BNB 2005/337. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase begrepen. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

5.6. De rechtbank stelt vast dat een aanvullende aangifte is ingediend op 15 april 2004, welke aangifte door de inspecteur is aangemerkt als een bezwaarschrift. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat het bezwaarschrift zou worden aangehouden in afwachting van het arrest van de Hoge Raad in een vergelijkbare kwestie. Dit arrest is op 9 februari 2007 gewezen. De inspecteur heeft eerst op het bezwaarschrift beslist op 4 juni 2010. Rekeninghoudend met een beslistermijn van een jaar, betekent dit dat de redelijke termijn met 2 jaren en bijna 4 maanden – naar boven afgerond 2,5 jaar – is overschreden. Deze termijnoverschrijding vormt grond voor een immateriële schadevergoeding. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan die vergoeding achterwege zou moeten blijven zijn de rechtbank niet gebleken.

5.7. Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat door de inspecteur aan belanghebbende een vergoeding voor immateriële schade dient te worden betaald ten bedrage van € 2.500 (2,5 jaar termijnoverschrijding x € 500 schadevergoeding per half jaar).

6. Beslissing

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 30 november 2011

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.