Rechtbank Breda, 09-12-2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BX4389 ECLI:NL:RBBRE:2011:5199 BV1562, 11/1473

Procedurenummer: AWB 11/1473

Uitspraakdatum: 9 december 2011

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

1. Beslissing

2. Gronden

2.1. Belanghebbende heeft zich op 1 juli 2007 ingeschreven als zelfstandige bij de Kamer van Koophandel. Op 2 juli heeft belanghebbende zich bij de Belastingdienst aangemeld als ondernemer. Op 10 augustus 2007 is hij bij [Woningbouw] (hierna: [Woningbouw]) uit dienst getreden. Vanaf dat moment is belanghebbende als ZZP’er gestart in de bouw.

2.2. De activiteiten bestaan uit het verrichten van werkzaamheden op het gebied van (beton) ruwbouw (storten van vloeren en maken van wanden e.d.).

2.3. Belanghebbende heeft in 2008 twee opdrachtgevers gehad. Tot 1 februari 2008 heeft belanghebbende een opdracht uitgevoerd voor [Woningbouw]. Vervolgens heeft belanghebbende een overeenkomst van onderaanneming afgesloten met [de opdrachtgever] (hierna: [de opdrachtgever]). De werkzaamheden voor [de opdrachtgever] zijn, na voltooiing van de opdracht, op 10 mei 2009 geëindigd. Daarna heeft belanghebbende voor verschillende opdrachtgevers gewerkt. Inmiddels behaalt belanghebbende een jaaromzet van ongeveer € 800.000, onder andere door het zelf inlenen van andere ZZP’ers.

2.4. Volgens de overeenkomst van onderaanneming met [de opdrachtgever] (hierna: de overeenkomst) ontving belanghebbende per zogenoemde ‘stortdag’ een vast bedrag van € 280. Voor de overige door belanghebbende uitgevoerde werkzaamheden (‘werkzaamheden in regie’), factureerde belanghebbende aan [de opdrachtgever] een bedrag van € 35 per gewerkt uur.

2.5. Zowel voor het jaar 2007 als 2008 is aan belanghebbende een ‘Verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming’ afgegeven.

2.6. Bij de start van zijn werkzaamheden heeft belanghebbende voor een bedrag van € 14.000 geïnvesteerd. Dit bedrag zag op de aanschaf van een bedrijfsauto en eigen gereedschap.

2.7. Belanghebbende heeft met zijn werkzaamheden in de jaren 2007 en 2008 een omzet behaald van € 26.075 respectievelijk € 77.864.

2.8. Eind 2009 heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden bij belanghebbende. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek heeft de inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende in het jaar 2008 niet aangemerkt kon worden als ondernemer voor de inkomstenbelasting. Naar aanleiding van dit standpunt heeft de inspecteur de door belanghebbende in zijn aangifte geclaimde zelfstandigenaftrek, MKB-vrijstelling en de toevoeging aan de oudedagsreserve gecorrigeerd. Naast deze correcties heeft de inspecteur de aangifte nog op een aantal andere punten gecorrigeerd. Eén van deze correcties betreft de ‘bijtelling privégebruik auto’ als bedoeld in artikel 3.20 van de Wet IB 2001.

2.9. In geschil tussen partijen is het antwoord op de volgende vragen, of belanghebbende in 2008 ondernemer is in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2011; of in de aanslag terecht een bedrag is begrepen in verband met het privégebruik van de auto. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende, vanwege de toename van de werkzaamheden en de daarmee gepaard gaande omzetstijging – vanaf 2009 wel aangemerkt kan worden als ondernemer.

Ondernemerschap

2.10. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Ingevolge artikel 3.8 van de Wet IB 2001 wordt onder winst uit een onderneming verstaan het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. In de jurisprudentie is voor de uitleg van het begrip onderneming aansluiting gezocht bij de in de bedrijfseconomie gebruikelijke omschrijving dat een onderneming een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren-/ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.

2.11. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld en de rechtbank acht aannemelijk dat hij zich naar buiten toe heeft geafficheerd als zelfstandig ondernemer. Op grond van het feit dat de arbeid wordt verricht met het gebruik van een eigen bedrijfsauto en eigen gereedschap is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een organisatie van kapitaal en arbeid die gericht was op het maken van winst en in dit jaar en het vorige jaar ook daadwerkelijk winst heeft opgebracht. Voorts heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft gesteld, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, voldoende aannemelijk gemaakt dat hij in het onderhavige jaar voldoende zelfstandigheid bezat ten opzichte van zijn opdrachtgever [de opdrachtgever]. Aan de zelfstandigheid van belanghebbende wordt geen, althans onvoldoende afbreuk gedaan door een bepaling in de overeenkomst dat personeelswisselingen tot een minimum beperkt diende te blijven en alleen in overleg met de uitvoerder mochten plaatsvinden. De overeenkomst sluit immers niet uit dat belanghebbende zich kon laten vervangen. Het voorgaande heeft eveneens te gelden voor de omstandigheid dat belanghebbende voor de uitvoering van zijn werkzaamheden diende aan te sluiten bij werktijden die golden voor de werknemers van [de opdrachtgever]. De rechtbank acht aannemelijk dat het volgen van de werktijden in de bouw gebruikelijk is in de verhouding aannemer/onderaannemer. Daarbij komt nog dat belanghebbende ter zitting geloofwaardig heeft verklaard dat hij feitelijk zijn eigen werktijd kon indelen en het voorts geregeld voorkwam dat buiten de gangbare werktijden op de bouwplaats doorgewerkt moest worden.

2.12. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat belanghebbende in het onderhavige jaar ondernemersrisico heeft gelopen. Volgens de overeenkomst diende belanghebbende de door hem uitgevoerde werken, indien deze zouden worden afgekeurd door de uitvoerder, namelijk zelf te herstellen. Ingeval de oorzaak aan belanghebbende te wijten was kwamen de daaraan verbonden kosten dan geheel voor zijn rekening. Dat belanghebbende gedurende het project bij [de opdrachtgever] geen herstelkosten heeft gemaakt laat onverlet dat belanghebbende dit risico wel degelijk liep. Belanghebbende heeft ter zitting geloofwaardig verklaard dat in een volgend project, waarbij belanghebbende met zijn opdrachtgever een vergelijkbare overeenkomst had afgesloten, voormeld risico zich wel heeft gemanifesteerd. De kosten bedroegen in dat geval € 7.000.

2.13. Voorts doet aan het voorgaande niet af dat belanghebbende in het onderhavige jaar hoofdzakelijk voor één opdrachtgever werkzaamheden heeft verricht. De aard van het werk, de ruwbouw, brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat er veelal sprake is van langdurige opdrachten. Daarbij komt nog dat belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat hij in 2008 doende is geweest met het verwerven van nieuwe opdachten, hetgeen de rechtbank ook aannemelijk acht gelet op de omzetstijging in 2009. In de daarop volgende jaren heeft belanghebbende ook telkens nieuwe opdrachtgevers geworven. Uiteindelijk heeft dit geleid tot een bedrijf met een omzet van circa € 800.000. Anders dan de inspecteur heeft betoogd kan naar het oordeel van de rechtbank de door belanghebbende in 2008 aanvaarde opdracht niet los worden gezien van de door hem in de daaropvolgende jaren verrichte activiteiten. De opdracht van [de opdrachtgever] ligt daarmee namelijk geheel in één lijn. Voorts acht de rechtbank het logisch dat een beginnend ondernemer bij aanvang van zijn werkzaamheden kiest voor zekerheid en daarom de voorkeur geeft aan één langdurige opdracht.

2.14. Onder deze omstandigheden, een en ander in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende zijn werkzaamheden in de (beton) ruwbouw heeft verricht als ondernemer. Het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag is dan aan belanghebbende. Het beroep is gegrond.

Bijtelling privégebruik auto

2.15. Met betrekking tot de door de inspecteur toegepaste bijtelling geldt dat de bewijslast rust op belanghebbende. Belanghebbende moet dan doen blijken dat hij minder dan 500 kilometer privé heeft gereden met zijn bedrijfsauto. Belanghebbende heeft een rittenadministratie bijgehouden. De inspecteur heeft in het controlerapport gewezen op een aantal inconsistenties tussen de door Autobedrijf [X] opgestelde onderhoudsnota’s en de door belanghebbende bijgehouden rittenadministratie. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze inconsistenties zodanig dat de rittenadministratie niet meer kan dienen als bewijs voor belanghebbendes standpunt dat hij minder dan 500 kilometer privé heeft gereden met zijn bedrijfsauto. Hetgeen belanghebbende daarover ter zitting heeft verklaard is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende verifieerbaar om de genoemde inconsistenties te kunnen weerleggen. Ook de door het autobedrijf achteraf opgestelde verklaring acht de rechtbank onvoldoende overtuigend. Dat dit autobedrijf tot twee keer toe een fout zou hebben gemaakt bij het noteren van de kilometerstand acht de rechtbank niet geloofwaardig. Het gelijk met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag is dan aan de inspecteur.

Conclusie

2.16. Tussen partijen is alsdan niet meer in geschil dat het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld moet worden op € 44.372 (conform het beroepschrift van belanghebbende).

Proceskosten

2.17. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.310 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van een hoorzitting met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). De rechtbank acht voorts termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de verletkosten die belanghebbende in verband met de mondelinge behandeling heeft moeten maken. Nu de door belanghebbende genoemde verletkosten de rechtbank niet onredelijk voorkomen, en ook overigens door de inspecteur niet zijn weersproken, zijn de verletkosten vastgesteld op € 256. Het totaal van de door de inspecteur te vergoeden proceskosten, over zowel de bezwaar- als beroepsfase, komt dan uit op € 1.566.

Deze uitspraak is gedaan op 9 december 2011 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen, griffier.

De griffier, De rechter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 9 december 2011

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel