Rechtbank Breda, 28-12-2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:5587 ECLI:NL:RBBRE:2011:5588 BW7559, 10/3507

Procedurenummer: AWB 10/3507

Uitspraakdatum: 28 december 2011

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (aanslagnummer [nummer]F.01.7506) opgelegd van € 2.049.998.

1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 juli 2010 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 25 augustus 2010, ontvangen bij de rechtbank op 26 augustus 2010, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend bij brieven van 6 en 20 september 2011 en 18 oktober 2011. Daarvan is een kopie aan de inspecteur gezonden.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2011 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende in de persoon van haar directeur, [de heer A], ter bijstand vergezeld van [gemachtigde] en de gemachtigde mr. [advocaat] vergezeld van mr. [advocaat], beiden verbonden aan [advocatenkantoor] te Rosmalen. Namens de inspecteur, zijn verschenen en gehoord, [gemachtigden].

1.7. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. De inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlagen. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift tegelijkertijd met deze uitspraak zal worden verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Belanghebbende is op [datum] 2001 opgericht. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door [BV 1] (hierna: [BV 1]) voor 48% en [BV 2] (hierna: [BV 2]) voor 52%. Enig aandeelhouder van [BV 1] is [de heer A]. Enig aandeelhouder van [BV 2] is [de heer B]. [BV 2] heeft de aandelen op 18 juni 2009 gekocht van [BV 3] Tot 28 juni 2006 was de naam van belanghebbende [BV 4].

2.2. De activiteiten van belanghebbende bestaan met name uit de im- en export van hoofdzakelijk nieuwe auto’s van de premium merken (Audi, BMW, Mercedes en Porsche). In het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende onder meer auto’s geëxporteerd naar Spanje. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).

2.4. Bij een derdenonderzoek dat bij belanghebbende op 23 september 2003 is ingesteld werd door dezelfde controlerende ambtenaren gesproken over mogelijke betrokkenheid bij carrouselfraude door een contractspartij van belanghebbende.

2.7. In oktober 2005 is de FIOD een strafrechtelijk onderzoek gestart naar belanghebbende, [de heer A], [de heer B] en [de heer C]. Daarbij is, beknopt weergegeven, het volgende vastgesteld:

2.7.1. Belanghebbende heeft onder meer auto’s ingekocht bij [BV 5] (hierna ook:[BV 5]). Na het instellen van een strafrechtelijk onderzoek tegen [BV 5] heeft belanghebbende daar geen auto’s meer gekocht . Zij is toen de auto’s gaan inkopen bij [BV 6] Verkoper bij [BV 6] was [de heer D] (later directeur/aandeelhouder van [D BV]). [BV 5], [BV 6] en [D BV] zijn verdacht van BTW-fraude..

2.7.2. De door belanghebbende aangekochte auto’s zijn voor circa 80% uitgevoerd naar Spanje. Ter zake van deze verkopen heeft belanghebbende het nultarief toegepast. Per saldo heeft belanghebbende na de vooraftrek op de inkopen omzetbelasting terugontvangen.

2.7.3. Als afnemers in Spanje zijn vermeld Spaanse rechtspersonen namens wie telkens de in Spanje wonende [de heer C] optrad. [de heer C] dreef in Spanje een onderneming onder de naam [BV 7] (hierna: [BV 7]), gevestigd in [plaats X] (een voorstad van Madrid). Nagenoeg alle aankopen zijn in Nederland door [de heer C] contant betaald. Belanghebbende heeft hiervan meldingen gedaan in het kader van de Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: Wet MOT).

2.7.4. De Spaanse afnemers hebben geen intracommunautaire verwervingen van auto’s uit Nederland aangegeven. Belanghebbende heeft met geen enkele bestuurder van de Spaanse afnemers direct contact gehad. Alle bestellingen en betalingen werden door [de heer C] gedaan. In de administratie van belanghebbende zijn machtigingen aangetroffen van Spaanse rechtspersonen waarin [de heer C] werd gemachtigd namens deze rechtspersoon auto’s in te kopen. Volgens de FIOD waren de machtigingen vervalst. Een aantal Spaanse bestuurders van als afnemer geadministreerde Spaanse rechtspersonen heeft verklaard dat zij noch belanghebbende, noch [de heer C] kennen.

2.7.5. Bij aanvang van het strafrechtelijk onderzoek ging de FIOD ervan uit dat de auto’s in Nederland bleven. Gedurende het onderzoek is vast komen te staan dat alle auto’s daadwerkelijk naar Spanje zijn vervoerd. Het vervoer werd meestal door [E BV] verzorgd (levering franco huis). [de heer E] heeft verklaard dat hij de auto’s niet afleverde op het adres van de afnemer dat stond in vak 3 (plaats van aflevering) van de CMR maar op het adres van [BV 7] in [plaats X].

2.7.6. Tijdens het onderzoek zijn bij onder meer [de heer A] en [de heer B] de telefoons afgetapt. Uit deze telefoontaps zijn geen bijzonderheden voortgekomen.

2.8. Op de door belanghebbende uitgereikte facturen staat het BTW-identificatienummer van de betreffende Spaanse afnemer vermeld. Vast staat dat belanghebbende steeds alle BTW-identificatienummers van de afnemers heeft geverifieerd.

2.10. [de heer A] en [de heer B] zijn strafrechtelijk veroordeeld wegens het feitelijk leiding geven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl dat feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd en het feitelijk leidinggeven aan medeplegen van valsheid in geschrifte, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd. Tegen de veroordelingen is hoger beroep ingesteld.

3. Geschil

3.2. Belanghebbende beantwoordt alle vragen bevestigend. De inspecteur is de tegengestelde opvatting toegedaan. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en het verhandelde ter zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Tussen partijen is niet meer in geschil dat de naheffingsaanslag geheel betrekking heeft op leveringen van nieuwe personenauto’s in de zin van artikel 2a, eerste lid, onderdeel f, Wet OB, die naar Spanje zijn vervoerd en daar zijn afgeleverd. Naar het oordeel van de rechtbank hield het vervoer van de autos verband met de levering door belanghebbende. Vaststaat dat de auto’s in opdracht van [de heer C] werden vervoerd naar de vestigingsplaats van de onderneming van [de heer C] in Spanje. Indien en voor zover [de heer C] voor zichzelf heeft gekocht heeft het vervoer betrekking op de levering van belanghebbende aan [de heer C]. Indien en voor zover [de heer C] voor derden heeft gekocht, staat vast dat [de heer C] namens die derden heeft gehandeld en voorts dat die derden in Spanje woonden of gevestigd waren. Het vervoer heeft in die gevallen betrekking op de levering van belanghebbende aan de desbetreffende derde.

4.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB, in verbinding met onderdeel a, post 6, van de bij de Wet behorende tabel II, bedraagt de belasting nihil (het zogenaamde nultarief) voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden. Op grond van artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 kan alleen aanspraak op toepassing van bedoeld tarief worden gemaakt, indien de toepasselijkheid van dat tarief blijkt uit boeken en bescheiden. De bewijslast voor de toepasselijkheid van het nultarief ligt bij belanghebbende.

4.3. Uit de onder 4.1. vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, volgt enerzijds dat de in geding zijnde auto’s in Spanje onderworpen zijn aan een heffing ter zake van een intracommunautaire verwerving en anderzijds dat die auto’s in verband met de levering van belanghebbende naar Spanje zijn vervoerd. Nu tot 1 januari 2006 geen nadere eisen aan de toepassing van het nultarief waren gesteld, vallen de in geding zijnde levering in zoverre onder post a.6 van de bij de Wet OB behorende tabel II.

4.4. Met ingang van 1 januari 2006 is in artikel 12, tweede lid, onderdeel a, ten tweede, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 de aanvullende voorwaarde gesteld dat de ondernemer dient te beschikken over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt. Niet in geschil dat belanghebbende beschikte over de btw-identificatienummers van de ondernemers die zij als afnemer op de facturen heeft vermeld. Dit houdt in dat ook de leveringen die belanghebbende vanaf 1 januari 2006 heeft verricht, in beginsel voldoen aan de vereisten voor rangschikking van de leveringen onder meergenoemde post a.6.

4.5. Naar de rechtbank begrijpt bedoelt de inspecteur in feite te stellen dat toepassing van het nultarief, ondanks de voldoening aan de materiële vereisten daarvoor, uitgesloten dient te worden omdat de door belanghebbende ter zake van die leveringen uitgereikte facturen onjuist zijn, doordat daarop niet de werkelijke afnemer is vermeld, hetgeen ertoe leidt dat de identiteit van de afnemer niet is vast te stellen.

4.6. In het proces-verbaal van de FIOD bevinden zich verslagen van het horen van de bestuurders van op de facturen als afnemers vermelde ondernemingen. Zij verklaren geen auto’s van belanghebbende te hebben gekocht en belanghebbende niet te kennen. Nu belanghebbende ook nooit direct contact met de vermelde bedrijven heeft gehad en ook niet aannemelijk is dat de auto’s op de adressen van die bedrijven zijn afgeleverd, is aannemelijk dat de in de administratie van belanghebbende vermelde btw-identificatienummers niet de nummers zijn van de werkelijke afnemers van de auto’s.

4.7. Daarvan uitgaande stelt de rechtbank voorop dat voor de toepassing van het nultarief niet de eis wordt gesteld dat voor de desbetreffende levering een factuur wordt uitgereikt die op de voorgeschreven wijze is opgemaakt. Een dergelijke eis zou overigens in een geval als het onderhavige, waarin vaststaat dat aan de materiële vereisten voor het nultarief is voldaan, verder gaan noodzakelijk is ter waarborging van de juiste heffing.

4.6. De omstandigheid dat op de factuur een onjuiste afnemer is vermeld, kan er overigens wel toe leiden dat het nultarief, hoezeer ook voldaan is aan de materiële vereisten daarvoor, wordt geweigerd. Dat zal het geval zijn als de ondernemer de facturen ter zake van leveringen opzettelijk onjuist opstelt, bijvoorbeeld om de ware identiteit van de afnemers verborgen te houden om deze in staat te stellen de omzetbelasting ter zake van de intracommunautaire verwerving te ontduiken. Het gaat dan om een situatie waarin een ondernemer opzettelijk aan belastingfraude heeft deelgenomen en daardoor het functioneren van het btw-stelsel van de Europese Unie in gevaar heeft gebracht.

4.7. Belanghebbende beschikte over uittreksels van de Spaanse Kamer van Koophandel van de op de facturen als afnemers vermelde bedrijven, identiteitsbewijzen van de statutaire bestuurders en machtigingen van die bestuurders aan [de heer C] om namens de rechtspersoon inkopen te doen. [de heer A] heeft ter zitting namens belanghebbende onweersproken verklaard dat belanghebbende de auto’s erg snel kon leveren, veel sneller dan de officiële importeurs, en dat dit de reden was dat buitenlandse bedrijven bij haar auto’s wilden kopen. Niet in geschil is dat belanghebbende een voorraad auto’s aanhield en dienaangaande risico’s liep. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat zij na de twee boekenonderzoeken in 2003 haar werkwijze heeft aangescherpt om te voorkomen dat zij betrokken zou raken bij carrouselfraude. Vaststaat dat belanghebbende zelf het transport van de auto’s naar Spanje regelde zodat zeker werd gesteld dat de auto’s ook feitelijk naar Spanje werden vervoerd. Voor deze auto’s zijn ook geen afhaalverklaringen geaccepteerd. Verder heeft [de heer A] onweersproken verklaard dat contante betalingen heel gebruikelijk zijn in de autobranche en dat het ook heel gebruikelijk is dat de koop plaatsvindt via tussenpersonen, zonder dat de verkoper de afnemer persoonlijk kent. Vaststaat tevens dat belanghebbende van alle contante betalingen een melding in het kader van de Wet MOT heeft gedaan, dat zij alle BTW-identificatienummers heeft gecheckt en op de facturen heeft vermeld. Verder hecht de rechtbank waarde aan de omstandigheid dat belanghebbende, juist om te voorkomen dat zij betrokken zou raken bij carrouselfraude, de in 2.5 genoemde afspraak met de Belastingdienst heeft gemaakt en zij deze afspraak ook is nagekomen. Voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, leiden de rechtbank tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende opzettelijk heeft deelgenomen aan belastingfraude.

4.8. Uit het onder 4.6. en 4.7. overwogene volgt dat de onjuiste vermelding van afnemers op de facturen in het onderhavige geval niet leidt tot uitsluiting van de toepassing van het nultarief op de in geding zijnde leveringen.

4.9. De inspecteur heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van voorbelasting ter zake van de inkopen van de auto’s. Daartoe heeft de inspecteur aangevoerd dat de in geding zijnde leveringen voorwerp zijn van fraude en daarom niet zijn aan te merken als economische handelingen. De inspecteur heeft zijn standpunt niet cijfermatig onderbouwd.

4.10. De nationale rechter kan het recht op aftrek weigeren, indien aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat de ondernemer wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel is van btw-fraude.

4.11. Gelet op hetgeen onder 4.7. is overwogen, acht de rechtbank niet aannemelijk dat belanghebbende wist of had moeten weten dat zij door haar aankopen deelnam aan een btw-fraude. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat gesteld noch gebleken is dat de aankopen zijn gedaan bij ondernemers die bij de belastingfraude waren betrokken of ondernemers die relaties onderhielden met [de heer C] of anderen die bij de belastingfraude waren betrokken, en evenmin gesteld of gebleken is dat ter zake van de aankoop geen omzetbelasting is voldaan. Belanghebbende heeft de in geding zijnde omzetbelasting derhalve terecht in aftrek gebracht.

4.12. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is de naheffingsaanslag ten onrechte aan belanghebbende opgelegd. De overige geschilpunten behoeven geen behandeling meer. Het beroep is gegrond.

5. Proceskosten

5.1. Belanghebbende heeft verzocht de inspecteur op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb te veroordelen in de werkelijke kosten van rechtsbijstand in bezwaar. Tevens heeft zij verzocht om een vergoeding in de kosten van de beroepsprocedure.

5.2. In artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) in samenhang met de Bijlage bij het Besluit is de hoogte van de toe te kennen vergoeding geregeld. In het derde lid van artikel 2 is bepaald dat in bijzondere omstandigheden van het eerste lid kan worden afgeweken. Dit is het geval als het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking geeft of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat de beschikking in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden.

5.3. De rechtbank ziet geen aanleiding tot het toekennen van een integrale kostenvergoeding voor de in bezwaar gemaakte kosten. Gelet op de stand van zaken in de jurisprudentie ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag kan niet gezegd worden dat op dat moment al duidelijk was dat de naheffingsaanslag in een procedure geen stand zou houden.

5.4. Wel ziet de rechtbank aanleiding tot toekenning van een forfaitaire kostenvergoeding in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep. De kosten van bezwaar worden op grond van het Besluit vastgesteld op € 218 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en een wegingsfactor 1). De kosten van het beroep worden vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). De totale proceskostenvergoeding bedraagt dan € 218 plus € 874 of € 1.092.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 28 december 2011 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr.drs. M.M. de Werd en mr. D.B. Bijl, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 9 januari 2012

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.