Rechtbank Breda, 22-03-2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:855 BW3739, 10/3433

Procedurenummer: AWB 10/3433

Uitspraakdatum: 22 maart 2012

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Met dagtekening 24 juni 2005 is aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting, met aanslagnummer [nummer].F01.4501, opgelegd voor een bedrag van € 16.644, alsmede bij beschikking een vergrijpboete vastgesteld van € 8.322. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag in rekening gebracht van € 402.

1.2. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt.

1.3. Bij uitspraken op bezwaar van 16 juli 2010 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.4. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 17 augustus 2010, ontvangen bij de rechtbank op 20 augustus 2010, beroep ingesteld. Bij brief van 17 september 2010, ingekomen bij de rechtbank op 21 september 2010, heeft belanghebbende haar beroep nader gemotiveerd. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298.

1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2011 te Roermond. De zaken met procedurenummers 10/3433 en 10/3434 zijn daarbij gelijktijdig behandeld. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende in de persoon van haar directeur [directeur], tot bijstand vergezeld van de gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Amsterdam, en namens de inspecteur, [gemachtigden]. Van hetgeen ter zitting is verhandeld is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op 20 juli 2011 aan partijen is verzonden. Na beide partijen te hebben gehoord heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst om belanghebbende in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verstrekken.

1.8. Vervolgens heeft belanghebbende bij brief van 22 juli 2011 nadere inlichtingen verstrekt. Een afschrift van deze brief is aan de wederpartij verstrekt. De inspecteur heeft bij brief van 7 september 2011 gereageerd op de door belanghebbende verstrekte inlichtingen. Een afschrift van deze brief is aan de wederpartij verstrekt.

1.9. Vervolgens hebben partijen schriftelijk aangegeven dat zij geen behoefte hebben aan een nadere mondelinge behandeling. De rechtbank heeft bij brief van 12 januari 2012 het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

2.1. Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak twee inrichtingen geëxploiteerd, waarin seksuele diensten werden verricht, welke door partijen worden aangeduid als respectievelijk [inrichting A] en [inrichting B]. [inrichting A] is gevestigd in een pand aan de [lokatie A] te [Plaats A]. De kamers in het pand zijn gepositioneerd rondom een gangencomplex, de zogenoemde promenade. De prostituees betalen voor een kamer € 110 per dag. Bezoekers (hierna ook wel: klanten) kunnen in deze gangen langs de ramen lopen en hun keuze voor een prostituee maken. De prostituee rekent met de klant de overeengekomen vergoeding af. In het pand zijn op de begane grond verder een bar, wasruimte, linnenkamer, kantoor en een keuken aanwezig. De door de klanten genuttigde consumpties aan de bar worden door hen daar afgerekend.

2.2. [inrichting B] is gevestigd in een pand aan de [lokatie B] te [plaats B]. In het pand bevinden zich op de begane grond een bar en 4 werkkamers, waar klanten zich kunnen afzonderen met prostituees (hierna: de dames). Voorts bevinden zich op de begane grond een verblijfruimte voor de dames en een keuken. Op de eerste etage bevinden zich nog vijf werkkamers. Belanghebbende zorgt voor de inrichting van de werkkamers en overige ruimten en houdt deze schoon.

2.3. De gang van zaken binnen [inrichting B] was als volgt. De klant ging aan de bar zitten. De klant maakte vervolgens een keuze uit de dames en ging met de gekozen dame naar een kamer. De dame rekende het verschuldigde bedrag af met de klant. De richtprijs was (vanaf) € 40 voor 20 minuten, € 60 voor 30 minuten, € 80 voor 45 minuten en € 100 voor een uur. Bijkomende zaken werden tussen de prostituee en de klant geregeld. Van de genoemde bedragen was 25% of respectievelijk € 10, € 15, € 20 en € 25 voor belanghebbende. Als de dame klaar was met de klant werd de op de gebruiksduur afgestemde kamerhuur door de dame afgerekend bij de heer [directeur] - de directeur van belanghebbende - of, indien hij niet aanwezig was, bij de bedrijfsleider of barvrouw. Dat gebeurde nadat de klant weg was dan wel na afloop van de werkdag van de dame. Het bedrag dat de klant verschuldigd was voor de genuttigde dranken moest apart worden afgerekend bij de barvrouw. Naast de vergoeding van de klant ontvingen de dames een deel van de omzet van de cocktails, piccolo en de champagne op basis van een 50/50 verdeling (hierna: drankprovisie). De dames hebben geen vaste werktijden, maar zijn gedurende een aantal uren in het pand aanwezig. In het pand waren de "Huisregels voor klanten" aan de klanten kenbaar gemaakt. Daar werden naast kleding- en gedragsvoorschriften onder meer de volgende regels gegeven: "Klant kan geweigerd worden." en "Spreek goed af met de dames wat u wilt, en kunt betalen.".

2.4. Belanghebbende is met de prostituees huurovereenkomsten aangegaan voor de huur van een "bedrijfsunit" op de locaties van [inrichting B]. Huurster kan op grond daarvan een "bedrijfsunit" gedurende een aantal uren per etmaal op de dagen dat zij wenst te werken gebruiken inclusief roerende en onroerende zaken. Belanghebbende draagt zorg voor de inrichting van de "bedrijfsunits" en is verantwoordelijk voor de gemeenschappelijke ruimten, de algemene veiligheid en hygiëne in het gebouw waarin de "bedrijfsunit" zich bevindt. Voor zowel [inrichting A] als [inrichting B] is een vergunning afgegeven voor het exploiteren van een seksinrichting door de [gemeente A] respectievelijk [gemeente B]. Voor bovengenoemd gebruik worden door de dames de onder 2.3. genoemde bedragen aan “huur”vergoeding betaald.

2.5. Belanghebbende werft door middel van advertenties in onder andere streekbladen zowel de dames die hun diensten willen aanbieden als klanten die van de diensten van de dames gebruik willen maken. Indien een dame wil komen werken, heeft zij eerst een gesprek met [directeur]. Vervolgens worden de paspoortgegevens gecontroleerd en worden haar de huisregels uitgelegd.

2.6. Voor het onderhavige tijdvak heeft belanghebbende aangifte gedaan volgens het uitgangspunt dat ter zake van de ontvangsten van de dames geen omzetbelasting verschuldigd is (de verhuur van de kamers is vrijgesteld van omzetbelasting en de omzet dames gaat hem niet aan). De inspecteur gaat ervan uit dat de gehele ontvangst van de dames bij belanghebbende belast is naar het normale tarief en heeft dienovereenkomstig de naheffingsaanslag opgelegd. Hierbij is voor de berekening van de verschuldigde omzetbelasting, voor zover te dezen van belang, de door belanghebbende ontvangen vergoeding van de dames vermenigvuldigd met 4 omdat belanghebbende en de dames ter zake van de vergoeding van de klant zouden hebben afgesproken dat 25% voor belanghebbende en 75% voor de dame is. Voornoemde berekening na vermenigvuldiging, resulteert in een bedrag van € 3.840 aan verschuldigde omzetbelasting.

2.7. Blijkens het controlerapport van 25 april 2005 is de boete opgelegd omdat de inspecteur van mening is dat belanghebbende tegen beter weten in de ontvangsten van de dames voor de verschuldigdheid van de omzetbelasting volledig buiten beschouwing heeft gelaten. Het is dan aan belanghebbendes opzet te wijten dat te weinig belasting op aangifte is voldaan.

3. Geschil

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de naheffingsaanslag tot, naar de rechtbank verstaat, een bedrag van primair € 10.329 (€ 13.660 - € 3.840 + € 509 aan correctie voorbelasting in verband met vrijgestelde verhuur), subsidiair € 10.780 (€ 13.660 – 3/4e van € 3.840) en meer subsidiair € 13.660 en vernietiging van de vergrijpboete. De inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 13.660 en dienovereenkomstige vermindering van de vergrijpboete.

4. Beoordeling van het geschil

Omzetbelasting

4.1. Op grond van de in 2.3 genoemde feiten is de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot de seksuele handelingen aannemelijk is dat er een rechtsbetrekking bestond tussen de klant en de prostituee. Doorslaggevend voor dit oordeel acht de rechtbank dat de afspraken omtrent het afrekenen van die seksuele handelingen enkel een aangelegenheid was tussen de klant en de prostituee. Hetgeen belanghebbende vervolgens met de prostituee afrekent is de vergoeding voor het gebruik van de kamer zonder dat op enige wijze rekening wordt gehouden met de afspraken en de daarvoor betaalde vergoedingen met de klanten. Met name de feitelijke gang van zaken die wordt onderstreept door de bekend gemaakte huisregel daaromtrent zijn te dezen doorslaggevend.

4.2. De conclusie die aan vorenstaand oordeel moet worden verbonden, is dat enkel de vergoeding voor zover die het gebruik van de kamer betreft voor belanghebbende als omzet van belanghebbende kan worden aangemerkt. Dat is immers het enige dat belanghebbende ontvangt voor de door haar geleverde prestatie.

4.3. Gezien de onder 2.4 genoemde feiten en het in 4.2 geoordeelde, is belanghebbendes prestatie niet beperkt tot enkel de verhuur van een onroerende zaak. Naast het kortstondig ter beschikking stellen van een ruimte verzorgt belanghebbende de inrichting daarvan, de veiligheid binnen het gebouw, adverteert zij voor de diensten die in het gebouw worden geleverd en verzorgt zij de vergunning. Van vrijgestelde verhuur in de zin van artikel 11, eerste lid aanhef en onderdeel b van de Wet op de omzetbelasting 1968 is dan geen sprake. De door belanghebbende geleverde prestatie moet dan worden belast naar het normale tarief. Dit betekent dat de hierop betrekking hebbende correctie zoals die bij de controle is aangebracht, mede gezien het in 4.2 gegeven oordeel, voor een vierde, ofwel een bedrag van € 960, in stand moet blijven.

Gelijkheidsbeginsel

4.4.1. Van schending van het gelijkheidsbeginsel kan sprake zijn indien a. de inspecteur een begunstigend beleid voert, b. ten aanzien van een (groep) belastingplichtige(n) sprake is van een oogmerk tot begunstiging of c. de zogenoemde meerderheidsregel wordt geschonden. Dit gaat echter enkel op indien sprake is van feitelijk en rechtens gelijke gevallen.

4.4.2. Belanghebbende beroept zich in dit kader op de gevallen dat de inspecteur met een belastingplichtige ondernemer is overeengekomen dat de zogenaamde opting-in regeling van toepassing is. Vaststaat echter dat belanghebbende een dergelijke regeling niet is aangegaan met de inspecteur. De rechtbank is dan ook van oordeel dat belanghebbendes geval feitelijk en rechtens geen gelijk geval is als de gevallen waar belanghebbende een beroep op doet. De toepassing van het gelijkheidsbeginsel moet dan reeds op grond daarvan achterweg blijven.

4.4.3. Voor zover belanghebbende een beroep doet op een beleid waarbij de inspecteur in gevallen dat niet aan de opting-in regeling wordt deel genomen, toch aanslagen vernietigt, verwerpt de rechtbank die stelling. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat een dergelijk beleid bestaat of dat in de meerderheid van de gevallen de inspecteur als zodanig heeft gehandeld.

Boete

4.5.1 Belanghebbende heeft aangifte omzetbelasting gedaan er van uitgaande dat de verhuurvrijstelling van toepassing was. Naar het oordeel van de rechtbank was dat onterecht. Gezien de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de ter beschikking gestelde ruimten en de handelingen van belanghebbende daaromheen is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende wist dan wel heeft moeten beseffen dat dit onterecht was. Belanghebbende heeft daarom met betrekking tot de toegepaste vrijstelling willens en wetens een te lage aangifte gedaan. Het is dan aan belanghebbendes opzet te wijten dat, gelet op hetgeen in 4.3 is overwogen, tot een bedrag van € 960 te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan.

4.5.2. De rechtbank is van oordeel dat redelijkerwijs geen sprake is van een pleitbaar standpunt. De stelling van belanghebbende dat sprake is van kamerverhuur is feitelijk al niet juist. Kamerverhuur betreft in het algemeen spraakgebruik immers het ter beschikking stellen van een afgesloten ruimte voor een langere periode. Daarvan is hier in het geheel geen sprake.

4.5.3. In het geval van opzettelijk te weinig aangegeven belasting wordt op grond van artikel 67f van de AWR een boete van 100% opgelegd. Op grond van de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 zal de inspecteur die boete verminderen tot 50%, ofwel € 480. De rechtbank acht dit in het onderhavige geval een geboden en passende boete.

4.5.4. Bij de aanslag is een boete van 50% van de gehele nageheven omzetbelasting opgelegd. De aankondiging van de boete betreft echter enkel het verwijt dat belanghebbende ten aanzien van de ontvangsten van de dames opzettelijk een onjuist standpunt heeft ingenomen. Ten aanzien van de overige correcties wordt geen verwijt gemaakt. De rechtbank is daarom van oordeel dat de boete dan ook moet worden beperkt tot de belastingcorrectie die daarop betrekking heeft. Voor een hogere boete dan € 480 is dan ook geen reden.

4.5.5. Belanghebbendes stelling dat de boete moet worden vernietigd omdat haar geen gelegenheid is gegeven op de aankondiging te reageren en zij in bezwaar niet is gehoord wordt door de rechtbank verworpen. Nu de controlebevindingen en de boete ten tijde van de controle zijn besproken en de boete bij het rapport is aangekondigd is de rechtbank van oordeel dat enkel het niet horen in bezwaar een verwijt is dat doel treft. De rechtbank is echter van oordeel dat bij de boeteoplegging aan de minimale eisen van de wet is voldaan en het niet horen dan niet het gevolg rechtvaardigt de boete, voor zover die overigens terecht is opgelegd, te vernietigen.

4.5.6. Sinds de aankondiging van de boete is inmiddels bijna zeven jaar verstreken. De rechtbank ziet hierin reden de boete te verminderen in verband met het verstrijken van de redelijke termijn naar 80% tot € 384.

Heffingsrente

4.6. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907, BNB 2010/52). Gezien het in 4.2 geoordeelde, dient de heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd. In zoverre is het beroep tegen de beschikking heffingsrente gegrond. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de rechtbank ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, ziet de rechtbank geen aanleiding tot verdere verlaging van de in rekening gebrachte heffingsrente.

Slotsom

4.7. Op grond van al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep gegrond is, de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 10.780, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig moet worden verminderd en de boete moet worden verminderd tot € 384.

5. Proceskosten

5.1. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank beschouwt daarbij de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder procedurenummers AWB 10/3333 tot en met AWB 10/3334 niet als samenhangend in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Het feitencomplex in beide zaken komt weliswaar overeen maar het betreft twee verschillende belastingen die hun eigen aanknopingspunten in dat feitencomplex kennen. Daardoor zijn de gronden en dus de daarmee samenhangende werkzaamheden van de ingestelde rechtsmiddelen verschillend. De in de onderhavige zaak te vergoeden kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.253,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van schriftelijke inlichtingen met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

5.2.1. Belanghebbende heeft verzocht om een proceskostenvergoeding van de werkelijk gemaakte kosten. Belanghebbende voert daartoe aan dat de behandelduur van het bezwaar onnodig lang heeft geduurd, begunstigend beleid ten onrechte niet is toegepast, niet op het bezwaar is gehoord en in de uitspraken op bezwaar onvoldoende op belanghebbendes argumenten is ingegaan.

5.2.2. Met betrekking tot belanghebbendes argument dat het begunstigend beleid ten onrechte niet is toegepast wijst de rechtbank op 4.4.3, waarin is geoordeeld dat van een begunstigend beleid niet is gebleken. De overige argumenten acht de rechtbank weliswaar terecht maar onvoldoende om daarin aanleiding te vinden de inspecteur te veroordelen in de werkelijke kosten van belanghebbende.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 22 maart 2012 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr.drs. M.M. de Werd en mr. W.A.P. van Roij, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 27 maart 2012

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.