Rechtbank Breda, 24-09-2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:3443 BY1472, 11/798

Procedurenummer: AWB 11/798

Uitspraakdatum: 24 september 2012

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

en

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2006 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 91.899.

1.2.De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 december 2010 de aanslag gehandhaafd.

1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 3 februari 2011, ontvangen bij de rechtbank op 4 februari 2011, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 298.

1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De inspecteur heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbende.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Het echtpaar [X] houdt gezamenlijk 100% van de aandelen in belanghebbende. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het beheer en de exploitatie van onroerend goed en vermogen en het verlenen van adviesdiensten aan andere ondernemingen.

2.2.Vanaf 1998 heeft belanghebbende een 100% belang in [vennootschap A] BV (toen: [vennootschap B] BV, hierna: [vennootschap A]). Bij de oprichting in 1997 had belanghebbende een belang van 33%. De activiteiten van [vennootschap A] en haar dochtervennootschappen bestaan uit het opzetten en exploiteren van de [vennootschap B] franchiseformule.

2.3.In 1998 is [vennootschap C] BV (hierna: [vennootschap C]) door belanghebbende opgericht voor de werving van franchisenemers. Per 1 januari 2001 heeft belanghebbende de aandelen in [vennootschap C] verkocht aan [vennootschap A].

2.4.Belanghebbende heeft sinds 1998 een rekening-courantverhouding met [vennootschap A]. Op 23 februari 2001 is er een overeenkomst van geldlening gesloten waarbij belanghebbende ƒ 400.000 (€ 181.512) heeft geleend aan [vennootschap A] tegen 8% rente, looptijd onbepaald, aflossingsvrij en zonder zekerheden.

2.9.In het kader van de herstructurering van de financiering van [vennootschap A] bij Fortis Bank is op 21 juni 2006 aan belanghebbende een algemene kredietofferte gedaan door die bank. Daarin is onder meer het volgende vermeld. Doel van het krediet is de herstructurering van het huidige arrangement (leningen) van belanghebbende, [vennootschap C], [vennootschap A] en hun werkmaatschappijen. Het krediet betreft een roll-over lening met een limiet van € 350.000. De verschuldigde rente is gelijk aan de EURIBOR rente voor de betreffende voorschotperiode, vermeerderd met een toeslag van 1,25%. Ter zekerheid van de lening is een hypotheek- en pandrecht verleend op het verhuurde pand aan de [adres]. De offerte vormt een onlosmakelijk geheel met het in 2.10. te noemen kredietarrangement.

2.10.Op 21 juni 2006 is door Fortis Bank aan het echtpaar [X] (in privé) een kredietarrangement (hypothecaire lening) van € 150.000 ter beschikking gesteld. In deze kredietofferte is onder meer het volgende vermeld. Doel van het arrangement is aflossing van de schulden van belanghebbende, [vennootschap C], [vennootschap A] en hun werkmaatschappijen. De verschuldigde rente bedraagt 4,58% voor 1 jaar vast. Ter zekerheid van de lening is een recht van hypotheek gevestigd op de privé woning in België.

2.13. Het eigen vermogen van [vennootschap A] is ultimo 2000 positief € 175.468,64 en ultimo 2006 negatief € 1.039.198.

2.14.[heer X] verrichtte namens belanghebbende managementwerkzaamheden voor [vennootschap A].

2.17.Ter zake van de verrichte managementwerkzaamheden heeft belanghebbende aan [vennootschap A] facturen gestuurd. [vennootschap A] heeft de facturen niet binnen de gestelde termijn van 30 dagen betaald.

2.19.Eind 2006 heeft belanghebbende een vordering op [vennootschap A] uit hoofde van de managementwerkzaamheden van € 69.416. Belanghebbende heeft geen incassomaatregelen getroffen.

2.20.Belanghebbende heeft over 2006 aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van € 22.483. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur de afwaardering van de vordering betreffende de managementfee van € 69.416 gecorrigeerd. De aanslag is aldus opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 91.899.

2.21.Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift van belanghebbende bevat tevens een aanvulling op de ingediende aangifte, inhoudende een additionele afwaardering van de leningen, waardoor volgens belanghebbende over het jaar 2006 een verlies moet worden vastgesteld van € 971.314.

2.22.Ter zitting is komen vast te staan dat de totale vordering van belanghebbende op [vennootschap A] ultimo 2006 € 993.797 bedraagt, opgebouwd als volgt:

3.Geschil

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en de zitting.

3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil, onder gelijktijdige vaststelling van een in dit jaar geleden verlies van € 901.898, alsmede toekenning van een vergoeding van immateriële schade als gevolg van de te lange behandelingsduur van het bezwaar en beroep. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Betreffende belanghebbendes verzoek om schadevergoeding heeft de inspecteur geen standpunt ingenomen.

4.Beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de vordering uit hoofde van geldverstrekking van € 433.530

4.1.De inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de afwaardering van de vordering van € 433.530 niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht, omdat de vordering moet worden aangemerkt als een zogenoemde bodemloze putlening. Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld of ten tijde van het verstrekken van de gelden door belanghebbende, in november 2006 aanstonds duidelijk was dat de verstrekte bedragen niet (volledig) zouden worden terugbetaald.

4.3.Belanghebbende stelt hiertegenover dat de gelden uit zakelijke overwegingen aan [vennootschap A] zijn verstrekt en dat vooral de toekomstverwachting van belang is bij de beoordeling of sprake is van een bodemlozeputlening. Dat geen sprake was van een bodemloze put en dat er een positieve toekomstverwachting kon zijn, vindt volgens belanghebbende bevestiging in het feit dat haar aandeelhouders in privé leningen zijn aangegaan om deze ‘als doorgeefluik’ door te lenen aan de vennootschap. Zij hadden er kennelijk wel vertrouwen in.

4.4.De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur met hetgeen hij als voormeld heeft aangevoerd, aannemelijk heeft gemaakt dat reeds op het moment van het verstrekken van de geldlening door belanghebbende in 2006 duidelijk was dat het aan [vennootschap A] verstrekte bedrag niet zou worden terugbetaald. De rechtbank verwijst hierbij naar de slechte financiële positie van [vennootschap A], waaronder het negatieve eigen vermogen ten tijde van de verstrekking, de door Fortis Bank gevraagde zekerheden, het niet betalen van de managementfacturen door [vennootschap A] en de omstandigheid dat de verstrekte gelden slechts ten doel hadden het aflossen van de schulden van [vennootschap A] en haar dochtermaatschappijen aan Fortis Bank. De door belanghebbende hiertegenover gestelde positieve toekomstverwachtingen kunnen niet tot een ander oordeel leiden, aangezien dit slechts subjectieve verwachtingen zijn die niet verder door belanghebbende zijn onderbouwd. Ook de omstandigheid dat belanghebbende op het moment van het verstrekken van de geldlening hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden van [vennootschap A] bij Fortis Bank, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Niet van belang is immers of belanghebbende zich in een benarde positie bevond of dat de schuldovername op dat moment de beste keuze was, maar of het haar ten tijde van de geldverstrekking duidelijk moet zijn geweest dat zij haar geld niet terug zal zien.

4.5.Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat bij de verstrekking van € 433.530 in 2006 door belanghebbende aan [vennootschap A] het haar al aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat deze gelden niet zouden worden terugbetaald zodat deze gelden haar vermogen blijvend hebben verlaten. Voor dat geval is sprake is van een bodemlozeputlening en derhalve sprake is van informeel kapitaal. Gelet hierop behoeft het subsidiaire standpunt van de inspecteur, volgens hetwelk sprake is van een onzakelijke lening, geen verdere behandeling.

Met betrekking tot de vordering uit hoofde van geldverstrekking van € 490.851

4.6.De inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de afwaardering van de vordering van € 490.851 niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht, omdat de vordering onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat belanghebbende daarmee een debiteurenrisico heeft genomen dat een willekeurige derde niet zou hebben genomen en dat zij dit dus slechts gedaan heeft in haar hoedanigheid van aandeelhouder.

4.7.De inspecteur verdedigt terecht dat de geldverstrekking door belanghebbende aan [vennootschap A] zakelijkheid ontbeert. Belanghebbende en [vennootschap A] hebben bij de geldverstrekking geen schriftelijke geldleningovereenkomst opgesteld. Pas in de Optieovereenkomst van 13 december 2006 zijn de voorwaarden van de geldlening schriftelijk vastgelegd. Belanghebbende heeft ook op dat moment geen zekerheid voor haar vordering bedongen, noch is enige aflossing overeengekomen. De verstrekte gelden hadden slechts ten doel het aflossen van de schulden van [vennootschap A] en haar dochtermaatschappijen aan Fortis Bank. Belanghebbende is hiervoor nieuwe leningen en kredieten met Fortis Bank aangegaan waarvoor belanghebbende en haar aandeelhouders uitgebreide zekerheden hebben moeten stellen. Belanghebbende had ten tijde van de geldverstrekking al een rekening-courantverhouding met [vennootschap A]. In 2004 heeft belanghebbende ter zake van deze rekening-courantvordering afgezien van de berekening van rente vanwege de moeilijke economische positie van [vennootschap A]. In de aanvulling op de Optieovereenkomst is bepaald dat belanghebbende de achterstallige rente, zoals niet geboekte rente in 2003, 2004 en 2005 (tot en met mei 2005) niet alsnog zal berekenen dan wel de berekende rente heeft kwijtgescholden. Ten tijde van de geldverstrekking was het eigen vermogen van [vennootschap A] ruim € 1.000.000 negatief.

4.8.Belanghebbende heeft gesteld dat aanpassing van de rentevoet mogelijk is, zodanig dat ook een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft zij deze stelling niet aannemelijk gemaakt.

4.9.Belanghebbendes stelling dat de beoordeling of sprake is van onzakelijke lening enkel dient plaats te vinden op het moment dat de lening wordt verstrekt, faalt eveneens. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden (vergelijk Hoge Raad, 25 november 2011, 08/05323, LJN BN3442). Feiten en omstandigheden die zich na dat moment hebben voorgedaan zijn daarom wel van belang voor de beoordeling van de onzakelijkheid van de lening.

4.10.Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7., 4.8. en 4.9. is overwogen, heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening verstrekt aan [vennootschap A], dat zij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd. Dit debiteurenrisico heeft belanghebbende enkel in haar hoedanigheid van aandeelhouder van [vennootschap A] willen aanvaarden. De geldverstrekking is daarom niet aan te merken als een zakelijke lening, zodat de afwaardering van deze lening niet op de winst van belanghebbende in mindering kan komen (vergelijk Hoge Raad, 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191c*). Van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, is de rechtbank niet gebleken.

Met betrekking tot de vordering uit hoofde van de managementwerkzaamheden van € 69.416

4.13.Gelet op het vorenstaande dient het beroep in zoverre gegrond te worden verklaard.

5.Schadevergoeding

5.1.Belanghebbende heeft verzocht om toekenning van een vergoeding van de immateriële schade als gevolg van de lange behandelingsduur van het bezwaar en beroep.

5.2.De rechtbank stelt vast dat tussen de ontvangst van het bezwaarschrift door de inspecteur (21 juli 2009) en de dagtekening van de uitspraak daarop (28 december 2010) een tijdsverloop zit van circa één jaar en vijf maanden. Het beroepschrift is bij de rechtbank binnengekomen op 4 februari 2011. De uitspraak van de rechtbank wordt gedaan op 24 september 2012. Dat is ongeveer één jaar en acht maanden na ontvangst van het beroepschrift.

5.3.Op grond van het tijdsverloop is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn voor behandeling van het bezwaar en beroep is overschreden. De rechtbank verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het onderzoek op grond van artikel 8:73 van de Awb moet worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over het verzoek van belanghebbende om de door haar geleden schade te vergoeden. De rechtbank zal met het oog daarop de Minister van Veiligheid en Justitie in de voortzetting van deze procedure betrekken.

6.Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 847 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de door belanghebbende in bezwaar gemaakte kosten ziet de rechtbank geen reden omdat belanghebbende hierom in de bezwaarfase niet heeft verzocht.

7.Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 24 september 2012 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. W.A.P. van Roij en mr. J.W.M. Tijnagel, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Balkom, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 4 oktober 2012.

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.