Rechtbank Den Haag, 24-12-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18610, AWB-12_11609 e.a.

Eiseres exploiteert twee coffeeshops, te weten [coffeeshop I] en [coffeeshop J], beiden gevestigd te [Z]. In [coffeeshop J] worden vrijwel alleen softdrugs verkocht. In [coffeeshop I] worden naast softdrugs (primaire handelsactiviteit) ook alcoholvrije dranken (koffie, thee, frisdranken) verkocht.

De aandelen van eiseres worden gehouden door [K B.V.], waarvan [B] (de dga) enig aandeelhouder en bestuurder is.

Bij eiseres heeft in november 2004 een controle naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2003 plaatsgevonden. Van de bevindingen van deze controle is een rapport opgemaakt. Voorts hebben op 2 augustus 2005 en 12 september 2007 bedrijfsbezoeken plaatsgevonden. Van beide bedrijfsbezoeken is een rapport opgemaakt. Van de drie hier genoemde rapporten behoort een afschrift tot de gedingstukken.

Bij brief van 1 oktober 2008 heeft verweerder aangekondigd een boekenonderzoek (het onderzoek) te zullen instellen naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting in het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2008 ten aanzien van de voorbelasting. Bij brieven van 29 oktober 2009 heeft verweerder aangekondigd het onderzoek uit te breiden naar de aanvaardbaarheid van de aangiften VPB over de jaren 2005 en 2006 en dat voor diezelfde jaren eenzelfde onderzoek bij [K] BV wordt ingesteld. Bij brief van 22 september 2010 heeft verweerder aangekondigd dat het onderzoek wordt uitgebreid naar de aangiften omzetbelasting in het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 ook ten aanzien van de verschuldigde omzetbelasting, de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2005 tot en met 2007 en de aangiften omzetbelasting van [K] BV in het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009.

Van de bevindingen van het onderzoek is, na diverse correspondentie tussen verweerder en eiseres en twee besprekingen op 25 oktober 2010 en 15 juni 2011, een rapport opgesteld (het controlerapport), gedagtekend 24 augustus 2011. Een afschrift van dit rapport behoort tot de gedingstukken.

Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft verweerder aan eiseres de (navorderings)aanslagen en vergrijpboetes opgelegd.

Bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen voor de jaren 2005 tot en met 2009 heeft verweerder de door eiseres verantwoorde brutowinstmarges, uitgedrukt in een percentage van de inkoopwaarde, verhoogd naar brutowinstmarges van 100% op grond van gegevens en cijfers van het Trimbos-instituut. Verweerder heeft daarop een additionele aftrek toegepast wegens extra verpakkingskosten voor de softdrugs, berekend op basis van de eigen loongegevens van eiseres over de jaren 2010 en 2011. Bij de uitspraken op bezwaar heeft verweerder deze correcties verminderd, in die zin dat hij de in aanmerking te nemen brutowinstmarges heeft verminderd tot 70%, rekening houdend met de door eiseres gehanteerde lagere verkoopprijzen ten opzichte van andere coffeeshops. Voorts heeft verweerder de aftrek wegens extra verpakkingskosten verhoogd op basis van de loongegevens van eiseres over het jaar 2011. Verweerder heeft de (navorderings)aanslagen dienovereenkomstig verminderd.

In geschil is of de onderhavige (navorderings)aanslagen en vergrijpboetes terecht, rechtsgeldig en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Voorts is in geschil of eiseres recht heeft op een vergoeding voor geleden immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vernietiging dan wel vermindering van de (navorderings)aanslagen en vernietiging van de boetebeschikkingen.

Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, tot handhaving van de (navorderings)aanslagen en tot vermindering van de boetebeschikkingen.

Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Eiseres heeft gesteld dat geen sprake is van een navordering rechtvaardigend nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) terzake van de voor de jaren 2005, 2006 en 2007 opgelegde navorderingsaanslagen. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank stelt voorop dat verweerder de primitieve aanslagen VPB voor de jaren 2005, 2006 en 2007 heeft opgelegd overeenkomstig de door eiseres ingediende aangiften, zonder nader onderzoek te doen naar die aangiften. Vervolgens is pas uit het nadien gehouden onderzoek gebleken dat eiseres voor de jaren 2005 tot en met 2009 in haar administratie en dus ook in haar aangiften VPB, ter zake van de verkochte softdrugs brutowinstpercentages, uitgedrukt in een percentage van de inkoopwaarde, heeft verantwoord van respectievelijk 39,41% (2005), 25,04% (2006), 35,02% (2007), 46,77% (2008) en 54,17% (2009). Dit terwijl, naar blijkt uit gegevens en cijfers van het Trimbos-instituut en als zodanig tussen partijen niet in geschil is, in de branche waarin eiseres werkzaam is, een aanzienlijk hoger brutowinstpercentage gebruikelijk is. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een navordering rechtvaardigend nieuw feit, nu niet is gebleken dat verweerder voordien, dat wil zeggen bij het opleggen van de definitieve aanslagen, reeds van die omstandigheden op de hoogte was.

Dat verweerder bij het opleggen van de definitieve aanslagen de aangiften van eiseres heeft gevolgd, doet niet af aan het onder 13 gegeven oordeel. De hoogte van de brutowinstpercentages viel namelijk niet, althans niet voldoende duidelijk uit de aangiften op te maken. Dat geldt temeer nu die aangiften geen inzicht bieden in de diversiteit van de door eiseres gerealiseerde omzetten. Immers, de totale omzetcijfers omvatten meer dan alleen de met de verkoop van softdrugs gerealiseerde omzetten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de aangiften onvoldoende aanknopingspunten bevatten die verweerder noopten tot nader onderzoek naar de juistheid van die aangiften. Er is dan ook geen sprake van een ambtelijk verzuim dat navordering in de weg staat.

De navorderingsaanslag voor het jaar 2003 houdt louter verband met het terugnemen van een met dat jaar verrekend verlies dat afkomstig was uit het jaar 2006, maar dat wegens de navordering over 2006 is komen te vervallen. Verweerder had daartoe de bevoegdheid gelet op het bepaalde in artikel 16, vijfde lid, van de Awr. Nu die bepaling geen aanslagtermijn bevat, kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar standpunt dat verweerder de navorderingsaanslag voor het jaar 2003 te laat heeft opgelegd.

Uit hetgeen hiervóór is overwogen volgt dat geen sprake is van het ontbreken van een nieuw feit dan wel van overschrijding van de aanslagtermijn, en de onderhavige navorderingsaanslagen uit dien hoofde derhalve niet onrechtmatig zijn opgelegd. Inkoopwaarde sofdrugs

Eiseres heeft voor de jaren 2005 tot en met 2009 inkoopwaarden voor de softdrugs verantwoord die leiden tot brutowinstpercentages, uitgedrukt in een percentage van de inkoopwaarde, van respectievelijk 39,41% (2005), 25,04% (2006), 35,02% (2007), 46,77% (2008) en 54,17% (2009). Aangezien verweerder de door eiseres behaalde omzet niet betwist maar wel de brutowinstpercentages en de onderliggende inkoopwaarden, rust de bewijslast voor de verantwoorde inkoopwaarden van de softdrugs op eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres, gelet op al hetgeen zij dienaangaande heeft aangevoerd en overgelegd, niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat de inkoopprijzen voor de softdrugs daadwerkelijk de door haar gestelde bedragen hebben belopen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, naar uit het onderzoek is gebleken en in het controlerapport uitgebreid en overtuigend is weergegeven, eiseres haar inkopen van softdrugs op zodanige wijze heeft geadministreerd dat uit de inkoopadministratie op geen enkele wijze blijkt wat de prijzen en hoeveelheden van de verschillende soorten softdrugs zijn geweest. Van een – naar de eisen van de branche – sluitende, controleerbare inkoopadministratie is derhalve geen sprake.

Voor zover eiseres onder verwijzing naar de in 2004 uitgevoerde controle en de in 2005 en 2007 afgelegde bedrijfsbezoeken (zie onder 3) met een beroep op het vertrouwensbeginsel stelt dat verweerder akkoord is gegaan met de manier waarop zij de inkopen van softdrugs administreert, volgt de rechtbank haar daar niet in. Daarvoor is naar het oordeel van de rechtbank in de naar aanleiding van die controle en bedrijfsbezoeken opgestelde rapporten en hetgeen dienaangaande overigens is aangevoerd en overgelegd, onvoldoende grond te vinden. Hoogte van de correcties/(navorderings)aanslagen

Gelet op de hiervóór onder 7 genoemde, aan de (navorderings)aanslagen VPB ten grondslag liggende uitgangspunten, die de rechtbank niet onredelijk acht, is de rechtbank van oordeel dat de (navorderings)aanslagen zoals deze luiden na de uitspraken op bezwaar, niet tot te hoge bedragen zijn vastgesteld. Eiseres heeft met al hetgeen zij heeft aangevoerd en overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat het voor haar in aanmerking te nemen brutowinstpercentage minder zou moeten bedragen dan 70%. Zij heeft weliswaar nog enkele bijkomende feiten en omstandigheden gesteld zoals de hoogte van de verpakkingskosten of de gebruikelijk lagere marge op zogenoemde ‘nederwiet’, maar zij heeft die stellingen – die verweerder heeft betwist – niet met bewijs onderbouwd. De rechtbank gaat aan die stellingen dan ook voorbij.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beroepen voor zover deze betrekking hebben op de (navorderings)aanslagen VPB over de jaren 2005 tot en met 2009 ongegrond zijn.

Gegeven de oordelen onder 15 en 21 is ook de navorderingsaanslag VPB 2003 terecht opgelegd. Het beroep gericht tegen die navorderingsaanslag is derhalve eveneens ongegrond.Vergrijpboetes

Verweerder heeft op grond van artikel 67e van de Awr voor de jaren 2005, 2006 en 2007 en op grond van artikel 67d van de Awr voor de jaren 2008 en 2009 vergrijpboetes aan eiseres opgelegd van 45% van de nagevorderde dan wel verschuldigde belasting. Daarbij heeft verweerder gesteld dat het aan (voorwaardelijk) opzet is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld en hierdoor te weinig belasting is geheven (2005, 2006 en 2007) dan wel de aangifte onjuist of onvolledig is gedaan (2008 en 2009), zodat in beginsel een boetepercentage van 50% gerechtvaardigd zou zijn. Vanwege de omstandigheid dat de aanslagen door verweerder met toepassing van de omkering en de verzwaring van de bewijslast zijn vastgesteld, heeft hij de boetes gematigd tot 45%.

Ingevolge de artikelen 67e en 67d van de Awr kan verweerder een boete van ten hoogste 100% opleggen, indien het aan opzet van de belastingschuldige te wijten is dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld en hierdoor te weinig belasting is geheven dan wel de aangifte onjuist of onvolledig is gedaan. Volgens paragraaf 25, derde lid, Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst legt verweerder in het geval van opzet een vergrijpboete op van 50%. Daarbij wordt onder opzet mede verstaan voorwaardelijk opzet, hetgeen moet worden uitgelegd als een omstandigheid waarin de belastingplichtige bij het doen van de onjuiste aangifte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardde dat hij een als onjuist aan te merken aangifte deed.

De rechtbank overweegt dat de vastgestelde gebreken van de inkoopadministratie aan eiseres zijn te wijten; zij was immers verantwoordelijk voor die administratie. Gegeven de door verweerder aangebrachte correcties en de daaruit voortvloeiende belastbare winst en bedragen, stelt de rechtbank vast dat de verschuldigde belasting over de niet aangegeven winst zowel absoluut als relatief aanzienlijk is. De rechtbank acht genoemde verschillen en de gebreken in de (inkoop)administratie van een dusdanige aard en omvang dat het niet anders kan dan dat eiseres zich ervan bewust is geweest dat als gevolg van haar handelwijze te weinig belasting zou worden geheven. Op grond van voornoemde omstandigheden acht de rechtbank verweerder geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat eiseres met haar aangiften willens en wetens heeft aanvaard dat te weinig belasting is geheven dan wel zou worden geheven.

Verweerder heeft pas in de beroepsfase het standpunt ingenomen dat aan de zijde van eiseres met betrekking tot de beboetbare gedragingen sprake is van listigheid en samenspanning. De rechtbank acht verweerder met hetgeen hij heeft gesteld niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat hiervan in het onderhavige geval sprake is. Daarom gaat de rechtbank aan deze stelling van verweerder, erop neerkomend dat sprake is van strafverzwarende omstandigheden, voorbij.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige vergrijpboetes van 45% in beginsel terecht aan eiseres zijn opgelegd. Dit boetepercentage acht de rechtbank ook in overeenstemming met de ernst van de vergrijpen.

De rechtbank ziet geen aanleiding de boetes verder te matigen vanwege het feit dat de correcties met toepassing van de omkering en de verzwaring van de bewijslast zijn vastgesteld, reeds omdat, nog daargelaten dat verweerder in verband hiermee reeds een matiging heeft toegepast, de bewijslast voor de in aanmerking te nemen inkoopwaarde van de softdrug op eiseres rust.

De rechtbank dient voorts te onderzoeken of er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

Op grond van de uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AO9006) heeft voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied, indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak is gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

Het voorgaande betekent dat de beroepen gericht tegen de vergrijpboetes, gegrond zijn.

Met betrekking tot de bij de aanslagen VPB 2008 en 2009 opgelegde verzuimboetes heeft eiseres ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat de beroepen daartegen niet zijn gericht. Heffingsrente

Voor zover de beroepen betrekking hebben op de beschikkingen heffingsrente geldt dat eiseres tegen de in rekening gebrachte heffingsrente geen afzonderlijke grieven heeft aangevoerd. Omdat de beroepsgronden tegen de belastingaanslagen geen doel treffen, zullen de beroepen voor zover betrekking hebbend op de beschikkingen heffingsrente eveneens ongegrond worden verklaard.Immateriële schadevergoeding

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren en beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.121 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 235, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472, wegingsfactor 1 en factor 1,5 voor samenhang).

Gelet op al hetgeen hiervóór is overwogen, dient te worden beslist als hieronder is vermeld.