Rechtbank Den Haag, 06-02-2013, BZ1819, SGR 11/9796

RECHTBANK DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummer: SGR 11/9796

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 februari 2013 in de zaak tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft op 28 december 2010 aan eiseres over het tijdvak 1 december 2007 tot en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer a]) omzetbelasting opgelegd. Voorts is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 november 2011 de naheffingsaanslag en de beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 december 2011, ontvangen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.

Bij tussenbeslissing van 14 juni 2012 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en het doen van een einduitspraak opgeschort totdat de Hoge Raad in de zaak met nummer 10/02318 arrest heeft gewezen.

Bij brieven met dagtekening 11 januari 2013 en 16 januari 2013 hebben eiseres en verweerder gereageerd op de arresten van de Hoge Raad van 14 december 2012 in de zaken met nummer 10/02318 (LJN BU7242) en nummer 10/04489 (LJN BU7264).

De rechtbank heeft partijen een afschrift van elkaars reactie toegezonden. Partijen hebben vervolgens desgevraagd ermee ingestemd dat een nadere zitting achterwege blijft. De rechtbank heeft daarop het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. [D] is directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) van [E] BV, opgericht op 22 juli 2003 (hierna: de BV) en van [X] BV, opgericht op 8 juli 2004 (hierna: eiseres). Eiseres exploiteert een belastingadvieskantoor. [D] is in loondienst bij eiseres.

2. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2002, nr. 35 775 (LJN AD3572) is [D] aangemerkt als ondernemer in de zin van de omzetbelasting. Aangezien sprake was van een financiële, organisatorische en economische verwevenheid tussen [D], eiseres en de BV zijn zij samen opgenomen in een fiscale eenheid voor de omzetbelasting (hierna: FE).

3. Op 27 december 2007 heeft [D] een personenauto Audi Q7 gekocht voor een prijs van € 89.000. De daarin begrepen omzetbelasting is door de FE als voorbelasting in haar aangifte over het tijdvak 1 december 2007 tot en met 31 december 2007 in aftrek gebracht.

4. In het zogenoemde Van der Steen-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 18 oktober 2007, nr. C-355/06, LJN BB6546, is voor recht verklaard dat een dga die werkzaamheden uitvoert op grond van een arbeidsovereenkomst met zijn vennootschap, geen ondernemer voor de omzetbelasting is.

5. Naar aanleiding van genoemd arrest van het HvJ EG heeft de staatssecretaris van Financiën in het Besluit van 21 december 2007, nr. CPP2007/3160, Stcrt. 2008, 1, V-N 2008/3.24 (hierna: het Besluit), aangegeven dat uit het Van der Steen-arrest volgt dat - voor zover hier van belang - de dga geen ondernemer (meer) is voor zijn in loondienst van zijn bv verrichte werkzaamheden en dat dga’s in verband met de beëindiging van hun ondernemerschap op 18 oktober 2007 uit de fiscale eenheid treden. Voorts zijn de naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2002 genomen besluiten van 24 juli 2002 en 17 oktober 2002 ingetrokken en is aan het Besluit terugwerkende kracht verleend. Het Besluit is op 2 januari 2008 gepubliceerd.

7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat aan het Besluit geen terugwerkende kracht toekomt. Uit ro. 3.5 van HR 14 december 2012, nr. 10/04489, leidt eiseres af dat de aftrek die is genoten op grond van de destijds geldende rechtspraak van de Hoge Raad gelet op het rechtszekerheidsbeginsel in stand dient te blijven.

8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [D] sinds het arrest Van der Steen geen ondernemer meer is. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat aan het Besluit terugwerkende kracht toekomt.

9. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

10. In het onder 2 genoemde arrest van 26 april 2002 is de Hoge Raad nader tot het oordeel gekomen dat het redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat krachtens art. 4, lid 4, van de Zesde richtlijn als zelfstandig in de zin van art. 4, lid 1, van de Zesde richtlijn is aan te merken de persoon die weliswaar naar het nationale recht van een lidstaat een loontrekkende is en een arbeidsovereenkomst heeft met een werkgever, maar die toch geen juridische band met die werkgever heeft waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever, zoals in het bijzonder het geval is ten aanzien van de juridische band van een directeur met de vennootschap waarvan hij meer dan de helft van de aandelen bezit.

11. In het arrest Van der Steen is voor recht verklaard dat voor de toepassing van artikel 4, lid 4, tweede alinea, van de Zesde richtlijn een natuurlijke persoon die in naam en voor rekening van een belastingplichtige vennootschap alle werkzaamheden van deze laatste verricht ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst die hem aan die vennootschap, waarvan hij overigens enig aandeelhouder, bestuurder en personeelslid is, bindt, zelf niet een belastingplichtige is in de zin van artikel 4, lid 1, van genoemde richtlijn.

12. Het unierechtelijk rechtszekerheidsbeginsel, waar eiseres een beroep op doet, maakt deel uit van de communautaire rechtsorde. Uit dien hoofde moet hij worden nageleefd door de lidstaten in de uitoefening van de hun door de unierichtlijnen verleende bevoegdheden (vgl. bijvoorbeeld HvJ EG 3 december 1998, C-381/97 (Belgocodex), LJN AV2503, BNB 1999/29, HvJ EG 8 juni 2000, C-396/98 (Schlossstraße), LJN AV7003, V N 2000/44.21, HvJ EG 29 april 2004, gevoegde zaken C-487/01 en C-7/02 (Gemeente Leusden/Holin BV cs), LJN AV1354, BNB 2004/260 en HvJ EU 29 oktober 2009, C-29/08 (SKF), LJN BK2571, V-N 2009/56.13.

13. Aangaande de vraag of verweerder het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden overweegt de rechtbank allereerst dat prejudiciële beslissingen ex tunc werken (vgl. HvJ EEG 27 maart 1980, gevoegde zaken 66, 127 en 128/79 (Salumi, Vasanelli en Utroci-II), Jur. 1980, 10237). Deze werking ex tunc leidt ertoe dat [D] als enig aandeelhouder, bestuurder en personeelslid nimmer een belastingplichtige in de zin van achtereenvolgens artikel 4, eerste lid, van de Zesde richtlijn (tot 1 januari 2007) en artikel 9, eerste lid, van de Btw-richtlijn is geweest. In het licht van de richtlijnconforme uitlegging die aan deze richtlijnbepalingen moet worden gegeven is [D] evenmin een ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 geweest.

14. Dat verweerder [D] tot 18 oktober 2007 als ondernemer heeft aangemerkt, vindt, gelet op het hiervoor overwogene, niet zijn grondslag in een bepaling van nationaal of Europees recht, maar - achteraf bezien - uitsluitend in de werking van voormeld beginsel van rechtszekerheid. De werking van dat beginsel is met het arrest van 18 oktober 2007 gestuit. Niet valt in te zien dat verweerder het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden, door [D] vanaf de datum van dat arrest niet meer als ondernemer aan te merken en derhalve ook niet meer als onderdeel van eiseres. Gelet hierop heeft verweerder de door eiseres afgetrokken voorbelasting drukkend op een door [D] op 27 december 2007 aangeschafte auto terecht nageheven.

15. Dat de staatssecretaris eerst op 2 januari 2008 het Besluit heeft gepubliceerd, waarin hij het standpunt inneemt dat directeuren-grootaandeelhouder vanaf 18 oktober 2007 niet meer als ondernemer kunnen worden aangemerkt, maakt niet dat eiseres ervan mocht uitgaan dat [D] tot de datum van publicatie van het Besluit wel als ondernemer en als onderdeel van eiseres zou worden aangemerkt, nu het tegendeel reeds volgt uit het arrest van 18 oktober 2007. De vraag of aan het Besluit terugwerkende kracht kan worden toegekend, welke vraag verweerder bevestigend en eiseres ontkennend beantwoord, is in dezen derhalve irrelevant.

16. Gelet op het hiervoor overwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M. Braun, rechter, in aanwezigheid van mr. M.A.H. Strik, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2013.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op: