Rechtbank Den Haag, 25-10-2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:13228, AWB - 16 _ 1132

a. a) of de steekproef voldoende betrouwbaar is om op basis van de uitkomsten daarvan een naheffingsaanslag op te leggen;

b) of de bevindingen die zijn vermeld de in de paragrafen 4.2.6 (outplacement), 4.2.8 (Tennisvereniging), 4.2.10 (Sportpark [naam sportpark 2] ), 4.2.11 (Sportpark [naam sportpark 3] ) en 4.2.12 ( [naam zwembad] ) van het controlerapport juist zijn;

c) of ter zake van Sportpark [naam sportpark 1] , zoals vermeld in paragraaf 4.2.9 van het controlerapport, nog recht op aftrek van voorbelasting bestaat;

d) of de boete terecht is opgelegd;

e) of eiseres recht heeft op integrale vergoeding van de proceskosten.

3. Aangaande geschilpunt b), voor zover dit betrekking heeft op de Tennisvereniging, heeft eiseres zich in de loop van het geding aangesloten bij het standpunt van verweerder. Aangaande de overige onderdelen van geschilpunt b) stelt eiseres zich op het standpunt dat voor de desbetreffende facturen volledig recht op aftrek van voorbelasting bestaat, omdat het om ondernemersactiviteiten gaat. Die facturen zijn daarom ten onrechte als fout in aanmerking genomen. De naheffingsaanslag moet worden verminderd met € 240.960 (€ 960 voor outplacement, € 48.000 voor Sportpark [naam sportpark 2] , € 96.000 voor Sportpark [naam sportpark 3] en € 96.000 voor het [naam zwembad] ). Aangaande geschilpunt c) stelt eiseres zich op het standpunt dat in 2008 het voornemen bestond dit sportpark voor belaste prestaties te gebruiken. De naheffingsaanslag moet daarom worden verminderd met € 96.000. Verder stelt eiseres dat de boete moet worden verminderd tot ten hoogste € 3.004 en dat zij recht heeft op integrale vergoeding van de proceskosten.

4. In het verweerschrift heeft verweerder meegedeeld alsnog de correctie inzake het [naam zwembad] terug te nemen omdat na de uitspraak op bezwaar eiseres alsnog stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat is geopteerd voor belaste verhuur van het zwembad. De naheffingsaanslag dient daarom te worden verminderd met € 96.000.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag voor het overige moet worden gehandhaafd, dat de boete moet worden gehandhaafd en dat eiseres geen recht heeft op integrale vergoeding van proceskosten.

5. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 243.382 (€ 580.342 /- € 240.960 -/- € 96.000), tot vernietiging van de boetebeschikking en tot veroordeling van verweerder in de proceskosten van € 41.760, exclusief omzetbelasting, of € 50.529,60 inclusief omzetbelasting.

6. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 484.342 (€ 580.342 -/- € 96.000), tot handhaving van de boetebeschikking en tot een forfaitaire proceskostenvergoeding volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht.

7. Eiseres heeft in haar nader stuk meegedeeld dat, hoewel zij van mening blijft dat de steekproef ondeugdelijk is uitgevoerd, zij de met verweerder gemaakte afspraken over de steekproef voor 2008 respecteert. Dit betekent dat de rechtbank voor onderhavig jaar geen oordeel zal geven over de betrouwbaarheid van de steekproef. Aangaande geschilpunt b) voor wat betreft de Tennisvereniging en het [naam zwembad] , sluit de rechtbank zich aan bij de inmiddels gelijkluidende standpunten van partijen. In zoverre is het beroep dus gegrond en moet de naheffingsaanslag worden verminderd met € 96.000.

8. Eiseres kan de omzetbelasting die haar in rekening is gebracht ter zake van de kosten van outplacement in aftrek brengen indien en voor zover zij deze dienst gebruikt voor belaste prestaties. Van bedoeld gebruik is sprake als er tussen de aan de ondernemer verleende dienst en de in een later stadium door de ondernemer uit te voeren belaste handelingen een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat. Van een rechtstreeks en onmiddellijk verband is sprake als de voor de verwerving gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van de belaste handelingen. Het gaat in dit geval om aan een tussentijds afgetreden wethouder aan te bieden outplacement teneinde de kosten van wachtgeld te beperken. Eiseres betoogt dat een wethouder een bestuurder is en de kosten van een wethouder, waaronder deze outplacementkosten, algemene kosten zijn die in rechtstreeks en onmiddellijk verband staan met de ondernemersactiviteiten van eiseres en de ter zake van die kosten in rekening gebrachte omzetbelasting daarom voor een deel als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht.

9. Naar het oordeel van de rechtbank kan het rechtstreekse en onmiddellijke verband aanwezig worden geacht als de kosten onderdeel zijn van de prijs van de in een later stadium verrichte handelingen waarbij gebruik wordt gemaakt van die goederen en diensten. Onder normale omstandigheden moeten die elementen van de kostprijs zijn ontstaan vóór het verrichten van belaste handelingen waarop zij betrekking hebben (Vgl. HvJ 8 juni 2000, C-98/98, Midland Bank, ECLI:EU:C:2000:300). Dat de outplacementdiensten zijn toe te rekenen aan later uitgevoerde belaste handelingen is gesteld noch gebleken en ook verder is niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de outplacementkosten op enigerlei wijze zijn opgenomen in de prijs van door eiseres uitgevoerde belaste handelingen. Het betoog van eiseres faalt en het gelijk is in zoverre aan verweerder.

10. Eiseres is juridisch eigenaar van het sportpark. Voelbalvereniging [naam sportpark 2] is economisch eigenaar van twee wetravelden, een kunstgrasveld en een boardingveld die zij verhuurt aan eiseres. Deze velden, alsmede twee traditionele voetbalvelden en het hoofdveld, zijn door eiseres in gebruik gegeven aan de voetbalvereniging. Tussen de voetbalvereniging en eiseres zijn op 31 december 2005 in dit kader een huurovereenkomst, een gebruikersovereenkomst, een detacheringsovereenkomst, een opdrachtovereenkomst tot beheer en onderhoud en een aanvullende opdrachtovereenkomst voor sportmaterialen gesloten. Bij de gebruikersovereenkomst is onder meer bepaald dat eiseres een beheerder aanstelt. Deze beheerder is door de voetbalvereniging gedetacheerd bij eiseres. De desbetreffende factuur heeft betrekking op de beheer- en onderhoudswerkzaamheden. Die werkzaamheden worden uitgevoerd door de beheerder.

11. Verweerder stelt dat aan het geheel van de overeenkomsten voorbij moet worden gegaan omdat sprake is van schijnhandelingen en omdat zelfstandige fiscale kwalificatie hiertoe noopt. De diverse overeenkomsten zijn slechts gesloten om de verhuur van de velden door eiseres het karakter te geven van het gelegenheid geven tot sportbeoefening. Materieel hebben er geen veranderingen plaatsgevonden ten opzichte van de situatie zoals die voor 1 januari 2006 was. Er is in werkelijkheid geen sprake van detachering omdat de beheerder aan eiseres geen verantwoording aflegt over zijn werkzaamheden, ook verder nooit contact heeft met de organisatie van eiseres en bij eiseres ook niet bekend staat als medewerker van eiseres. De beheerder is sinds 31 maart 2005 door de voetbalvereniging fulltime aangesteld als technisch jeugdcoördinator. Feitelijk is er slechts sprake van het door eiseres tegen vergoeding ter beschikking stellen van sportvelden aan de voetbalvereniging en verricht eiseres daarmee onbelaste handelingen. Zij heeft daarom geen recht op aftrek van voorbelasting. Verder stelt verweerder dat sprake is van misbruik van recht.

12. Niet in geschil is dat de overeenkomsten zijn gesloten, dat er dienovereenkomstig over en weer wordt gefactureerd en dat de facturen ook zijn betaald. Met hetgeen verweerder heeft aangevoerd en overgelegd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een schijnhandeling. Ook heeft verweerder onvoldoende geconcretiseerd dat de situatie feitelijk gelijk is gebleven aan de eerder bestaande situatie waarin eiseres de sportvelden verhuurde aan de voetbalvereniging. Evenmin heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat sprake is van een zuiver kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en alleen is bedoeld om fiscaal voordeel te behalen nu verweerder niet heeft geconcretiseerd waaruit dat fiscale voordeel zou bestaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder te weinig feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan voorbij moet worden gegaan aan de overeenkomsten. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de aftrek ten onrechte als fout is aangemerkt. In deze is het gelijk dus aan eiseres, met als gevolg dat de naheffingsaanslag met € 48.000 moet worden verminderd.

13. De desbetreffende factuur heeft betrekking op de aanleg van een kunstgrasveld voor de [plaats] Voetbalvereniging. Eiseres heeft de ter zake daarvan in rekening gebrachte omzetbelasting geheel in aftrek gebracht.

14. Niet in geschil is dat op 8 juli 2005 tussen de voetbalvereniging en eiseres een gebruikersovereenkomst en een detacheringsovereenkomst is gesloten en dat de detacheringsovereenkomst per 1 januari 2006 is beëindigd. In 2012 zijn tussen hen nieuwe overeenkomsten gesloten die terugwerken tot 1 januari 2006.

15. Verweerder heeft aangevoerd dat in de jaren 2006 tot en met 2012 voor het gebruik van dit sportpark geen facturen over en weer zijn verzonden, dat er geen betalingen hebben plaatsgevonden en er ook geen inningsactiviteiten zijn geweest. Volgens verweerder is daarom in 2008 sprake van het ter beschikking stellen om niet en is dus ten onrechte vooraftrek geclaimd. Eiseres heeft daartegen aangevoerd dat wel een vergoeding is bedongen en dat die ook wordt betaald, maar dat er een betalingsachterstand is.

16. Uit het feit dat er in 2012 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 nieuwe overeenkomsten zijn gesloten, leidt de rechtbank af dat aan de gebruikersovereenkomst van 8 juli 2005 in 2006 geen uitvoering meer is gegeven. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat de detacheringsovereenkomst per 1 januari 2006 is beëindigd. Het ligt dan op de weg van eiseres om, tegenover de weerspreking door verweerder, aannemelijk te maken dat wel degelijk een vergoeding is bedongen. Eiseres heeft dit echter niet met enig stuk gestaafd. Zij heeft weliswaar een brief uit februari 2012 overgelegd waarin is vermeld dat de voetbalvereniging een voorziening heeft opgenomen voor de gebruikersvergoeding voor de afgelopen jaren, maar eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat die voorziening betrekking heeft op gebruikersvergoedingen die reeds verschuldigd waren voordat de nieuwe overeenkomsten in 2012 werden gesloten. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat de velden tegen vergoeding ter beschikking werden gesteld en is de aftrek daarom terecht als fout aangemerkt. In deze is het gelijk aan verweerder.

17. Dit sportpark is in 2009 in gebruik genomen. Eiseres stelt dat in 2008 het voornemen bestond om het voor belaste prestaties te gaan gebruiken en dat daarom recht op aftrek bestond. De desbetreffende factuur dient daarom als negatieve foutfractie in aanmerking te worden genomen. Tot de stukken behoort een verslag uit 2007 van een gesprek tussen eiseres, Hockeyclub [naam hockeyclub] en haar toenmalige adviseur waarin is vastgelegd dat twee opties zijn besproken over het gebruik van dit sportpark. In beide opties wordt er vanuit gegaan dat de gemeente de sportvelden belast ter beschikking zal stellen aan een nog op te richten stichting die het vervolgens zal verhuren aan de hockeyclub. De stichting is opgericht, maar door een conflict is het huurcontract met eiseres nooit gesloten. Dat in 2008 of later daadwerkelijk voor een van de opties uit het gespreksverslag is gekozen, is niet gebleken. Uiteindelijk zijn de sportvelden rechtstreeks in gebruik gegeven aan de hockeyclub en verweerder stelt dat dit om niet is gebeurd.

18. Tot de stukken behoort een op 23 januari 2012 gesloten huurovereenkomst tussen eiseres en de Stichting [naam van stichting] (de SSB) waarbij eiseres de hockeyvelden op het sportpark aan de SSB verhuurt voor € 14.437,50 per jaar. Volgens de preambule van dit stuk gaat het om de schriftelijke vastlegging van eerder gemaakte afspraken. In de overeenkomst is onder meer vermeld dat de huur aanvangt op 1 september 2009 en dat vanaf die datum wordt geopteerd voor belaste verhuur. Afgezien van het feit dat het niet mogelijk is met terugwerkende kracht te opteren voor belaste verhuur, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat reeds in 2009 de velden tegen vergoeding in gebruik zijn genomen en dat het voornemen daartoe reeds in 2008 bestond. Er is niets overgelegd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de overeenkomst al in 2009 tot stand was gekomen. Eiseres heeft haar stelling dat reeds in 2009 een vergoeding van € 4.627,91 is gefactureerd, zijnde 117/365e deel van de jaarlijkse vergoeding, maar dat deze factuur pas in 2012 is voldaan door verrekening met schadevergoedingen evenmin met enig stuk gestaafd. Ook in deze is het gelijk aan verweerder.

19. De opgelegde boete is een verzuimboete die op grond van artikel 67c, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelasting (Awr) en paragraaf 24, eerste lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) ten hoogste 10 procent van de nageheven belasting, met een maximum van € 4.537, kan bedragen. Op grond van paragraaf 24a, eerste lid, van het BBBB wordt bij vrijwillige verbetering een boete opgelegd van 5 procent met eveneens een maximum van € 4.537.

20. Eiseres heeft aangevoerd dat over de resultaten van de steekproef geen boete kan worden opgelegd. Over het bedrag van de suppletie mag geen boete worden opgelegd omdat sprake was van een pleitbaar standpunt. De suppletie was namelijk uitsluitend het gevolg van een herberekening van het mengpercentage en het oorspronkelijke mengpercentage was pleitbaar. De verzuimboete kan daarom volgens eiseres niet hoger zijn dan € 3.004 (10 procent van twee hier niet in geding zijnde correcties wegens het niet op aangifte voldoen van omzetbelasting die wel op facturen was vermeld). De rechtbank overweegt dat een verzuimboete kan worden opgelegd in alle gevallen waarin de belasting die op aangifte moet worden voldaan niet tijdig is betaald, dus ook bij een vrijwillige verbetering als bedoeld in 24a van het BBBB. Wel dient in dat geval de boete te worden gematigd tot 5%. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een pleitbaar standpunt, de enkele stelling daartoe is onvoldoende. Dat de naheffingsaanslag voor het overige het gevolg is van de resultaten van een steekproef, maakt niet dat geen sprake is van het niet betalen van belasting als bedoeld in artikel 67c van de Awr. Verweerder heeft daarom terecht een verzuimboete opgelegd op basis van het bedrag van de gehele naheffingsaanslag. De boete is opgelegd naar het wettelijke maximum van € 4.537 en is ook na de in deze uitspraak bepaalde verminderingen dus niet naar een te hoog bedrag opgelegd. Feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van afwezigheid van alle schuld of van een wanverhouding tussen de boete en het beboete feit, zijn gesteld noch gebleken. In deze is het gelijk aan verweerder.

21. Tegen de heffingsrente heeft eiseres geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat die naar een onjuist bedrag of in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht. Wel moet de heffingsrente overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag worden verminderd.

22. Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond, dient de naheffingsaanslag te worden verminderd tot € 436.342 (€ 580.342 -/- € 96.000 -/- € 48.000), moet de heffingsrente overeenkomstig worden verminderd en blijft de boetebeschikking gehandhaafd.

23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Eiseres stelt dat verweerder met betrekking tot de correctie inzake het [naam zwembad] een standpunt heeft ingenomen en gehandhaafd waarvan hij tevoren wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat dit in rechte geen stand kon houden en dat daarom reden is voor een integrale vergoeding van proceskosten. De rechtbank volgt eiseres daarin niet. Eiseres is voorafgaand aan de uitspraak op bezwaar ruimschoots in de gelegenheid gesteld stukken te overleggen ten bewijze van de belaste verhuur van het zwembad. Dat zij dat eerst na de uitspraak op bezwaar heeft gedaan, dient voor haar risico te blijven. Dat het hierbij mede om de inwilliging door verweerder in 1999 van het optieverzoek ging, maakt dat niet anders. Verweerder is niet gehouden het bewijs te vergaren voor stellingen die door eiseres worden ingenomen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiseres in eerste instantie heeft verklaard dat zij het zwembad zelf exploiteerde. De rechtbank stelt de kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand daarom vast op € 992 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de kosten van het bezwaar is geen aanleiding, omdat gesteld noch gebleken is dat in de bezwaarfase om vergoeding daarvan is verzocht.