Rechtbank Den Haag, 16-03-2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:3564, AWB - 15 _ 5700

Geschil 11. In geschil is of de verleggingsregeling terecht is toegepast. Daarbij is meer specifiek in geschil of de Gemeente bij de realisatie van de Brede School is opgetreden als aannemer in de zin van artikel 24b, derde lid (eigenbouwer), van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (Ub OB).

12. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij de verleggingsregeling terecht heeft toegepast omdat de Gemeente is opgetreden als eigenbouwer. De Gemeente is bij de bouw van de Brede School niet opgetreden als overheid maar als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Ter motivering van haar standpunt heeft eiseres – samengevat – aangevoerd dat [persoon E] en [persoon F] namens de Gemeente de algemene dagelijkse leiding hadden bij het tot stand komen van de Brede School. [persoon E] en [persoon F] waren in dienst van de Gemeente en waren bij de meeste bouwvergaderingen aanwezig. Uit de verslagen van die vergaderingen blijkt, aldus eiseres, dat de inbreng van de Gemeente veel verder ging dan van een opdrachtgever mag worden verwacht. De Gemeente heeft een zeer gedetailleerd bestek opgesteld en andere ondernemers ingeschakeld voor de levering of aanleg van de pleinriolering, de damwand langs de sloot, de pleinbestrating, de beplantingen en de speeltoestellen. Eiseres acht verder het opleggen van de naheffingsaanslag in strijd met het evenredigheidsbeginsel omdat het verweerder volgens haar uitsluitend gaat om de vraag of de Gemeente recht heeft op aftrek van voorbelasting ter zake van de uiteindelijke overdracht van de Brede School door de Gemeente.

13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de verleggingsregeling ten onrechte is toegepast. Verweerder heeft daarvoor – samengevat – aangevoerd dat de Gemeente geen bouwonderneming uitoefent en de bouw van de Brede School daarom niet heeft uitgevoerd in de normale uitoefening van haar bedrijf. De Gemeente is, aldus verweerder, niet opgetreden als eigenbouwer maar als opdrachtgever. De Gemeente heeft de Brede School niet laten bouwen voor de markt, maar heeft gehandeld in het kader van haar wettelijke verplichtingen op grond van de Wet op het Primair Onderwijs. Dat de Gemeente de school na de oplevering heeft verkocht aan een woningstichting doet daar, aldus verweerder, niet aan af. De Gemeente was niet in staat tot de dagelijkse leiding bij de bouw; [persoon E] en [persoon F] beschikten niet over de deskundigheid die daartoe vereist is. Het feitelijke toezicht werd uitgeoefend door [ingenieur]. Het inhuren van ondernemers voor de pleinriolering en dergelijke is gebeurd in het kader van de overheidstaak van de Gemeente. Verweerder is verder van mening dat van strijd met het evenredigheidsbeginsel geen sprake kan zijn omdat het hier alleen gaat om de beoordeling of eiseres heeft gehandeld in overeenstemming met de wettelijke bepalingen.

14. Op grond van artikel 24b, derde lid, van het Ub OB, in samenhang met onderdeel b van het eerste lid van dit artikel, is een zogenoemde eigenbouwer degene, die zonder daartoe van een opdrachtgever opdracht te hebben verkregen buiten dienstbetrekking in de normale uitoefening van zijn bedrijf een werk van stoffelijke aard uitvoert dat betrekking heeft op onder meer onroerende zaken. Dat met de realisatie van de Brede School een werk van stoffelijke aard is uitgevoerd en de Gemeente daarbij buiten dienstbetrekking en zonder opdracht van een opdrachtgever is opgetreden, staat vast. Daarmee spitst het geschil zich toe op de vraag of de Gemeente bij de realisatie van de Brede School de algehele leiding had en of het tot stand brengen van een Brede School kan worden gerekend tot de normale bedrijfsuitoefening van de Gemeente.

15. De rechtbank stelt voorop dat wanneer een leverancier aan een afnemer een factuur heeft uitgereikt met de vermelding “BTW verlegd” en daarover een geschil ontstaat met de belastinginspecteur, de bewijslast voor het al dan niet terecht toepassen van de verleggingsregeling bij de leverancier ligt. Het ligt daarom op de weg van eiseres om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat zij de verleggingsregeling terecht heeft toegepast. Dit geldt temeer in een situatie als onderhavige waarin wordt gepresteerd aan een gemeente die over het algemeen zal optreden als overheid en waarvoor het zijn van ondernemer of eigenbouwer niet vanzelf spreekt.

16. Met het enkele gegeven dat in het Bestek staat vermeld dat de verleggingsregeling moet worden toegepast, heeft eiseres niet aan deze bewijslast voldaan. De toepasselijkheid van de verleggingsregeling wordt immers niet door partijen bepaald, maar is afhankelijk van de feiten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat zij niet naar aanleiding van deze passage in het Bestek, noch om andere redenen, vooraf in overleg is getreden met de inspecteur. Eiseres heeft desgevraagd verklaard niet te beschikken over bescheiden waarin door of namens de Gemeente met feiten is uiteengezet dat en waarom de Gemeente als eigenbouwer optrad en op grond waarvan eiseres heeft kunnen en mogen concluderen dat de verleggingsregeling van toepassing was. Een afschrift van de aannemingsovereenkomst tussen eiseres en de Gemeente, genoemd in de Raamovereenkomst, waaruit dit eventueel zou kunnen blijken, ontbreekt. De stukken vermeld bij 2., 3., 4. en 8. duiden verder eerder op een relatie opdrachtgever/aannemer dan op een relatie eigenbouwer/onderaannemer.

17. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres haar stellingen dat de Gemeente een zeer gedetailleerd bestek had opgesteld en bij de bouw de algehele leiding had, met hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd en overgelegd, niet aannemelijk gemaakt. Uit de gedingstukken blijkt dat het Bestek, alsmede de nota van wijzigingen daarop, is opgesteld door de architect. Uit de notulen van de bouwvergaderingen blijkt dat de bouwvergaderingen werden voorgezeten door een medewerker van het architectenbureau en dat regelmatig is vergaderd zonder aanwezigheid van de vertegenwoordigers van de Gemeente, terwijl de vertegenwoordigers van eiseres en [ingenieur] altijd aanwezig waren. Uit deze notulen valt niet op te maken dat de inbreng van de Gemeente (veel) verder ging dan die van een normale opdrachtgever. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat bij de meeste werkvergaderingen de vertegenwoordigers van de Gemeente niet aanwezig waren. Verder blijkt uit de stukken dat het honorarium van de architect mede het toezicht en de begeleiding omvatte en dat de architect, met toestemming van de Gemeente, daarvoor de externe deskundige [ingenieur] heeft ingeschakeld. Uit de facturering blijkt dat [ingenieur] daadwerkelijk en veelvuldig bij de bouwactiviteiten aanwezig was, zodat eiseres toch in het bijzonder met hem van doen zal hebben gehad. De rechtbank acht dan ook niet aannemelijk geworden dat eiseres kon menen dat [persoon E] en [persoon F] de feitelijke leiding hadden.

18. Nu eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de algehele leiding bij het tot stand brengen van de Brede School bij de Gemeente berustte, heeft eiseres reeds daarom ten onrechte de verleggingsregeling toegepast. De vraag of het realiseren van de Brede School kan worden gerekend tot de normale bedrijfsuitoefening van de Gemeente en daarmee de vraag of de Gemeente in dat verband is opgetreden als ondernemer, behoeft daarom geen behandeling.

19. De rechtbank concludeert uit het vorenstaande dat eiseres ten onrechte op haar facturen de verleggingsregeling heeft toegepast. Daaruit volgt dat verweerder de naheffingsaanslag aan haar heeft kunnen en mogen opleggen. Dat verweerder ook aan de Gemeente een naheffingsaanslag heeft opgelegd in verband met de realisatie van de Brede School, maakt niet dat onderhavige aanslag is opgelegd in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

20. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard.

21. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.