Rechtbank Den Haag, 04-04-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11302, AWB - 16 _ 7734

16.1.

Verweerder beantwoordt deze vraag bevestigend omdat hij, op grond van de feiten en omstandigheden, van mening is dat de chauffeurs fiscaalrechtelijk niet kwalificeren als vennoten van de VOF, maar dat zij daarentegen in een (fictieve) dienstbetrekking staan tot de VOF. Alleen [persoon B] en [persoon I] zijn vanuit fiscaal oogpunt als vennoten aan te merken. Verweerder stelt dat er sprake is van een driehoeksarbeidsrelatie waarin de chauffeurs hun werkzaamheden verrichten onder leiding en toezicht van [B.V. Y]. Verweerder stelt dat de rechtsverhouding tussen eiseres en de chauffeurs daarom moet worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond daarvan is verweerder van mening dat de door eiseres aan de chauffeurs verrichte betalingen in feite betalingen zijn van nettoloon dat (gebruteerd) onderworpen moet worden aan de heffing van loonbelasting. Subsidiair neemt verweerder het standpunt in dat er sprake is van een fictieve dienstbetrekking in de zin van artikel 4, onderdeel e van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB 1964) (gelijkgesteldenregeling).

16.2.

Eiseres beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat volgens haar alle vennoten - dus ook de chauffeurs - zowel formeel als feitelijk fungeren als vennoten van de VOF op basis van een VOF-overeenkomst. Eiseres stelt in dit verband voorts dat de relatie tussen de VOF en de distributiebedrijven (zoals [B.V. Y]) zowel naar vorm als inhoud wordt beheerst door een vervoersovereenkomst en dat er geen sprake is van het ter beschikking stellen van de chauffeurs door de VOF aan de distributeurs op basis van een uitzendovereenkomst. Van een (fictieve) dienstbetrekking is derhalve geen sprake. Om diezelfde reden is de gelijkgesteldenregeling niet van toepassing, aldus eiseres.

16.3.

Voorts is de bij de naheffingsaanslag loonheffingen over het jaar 2013 opgelegde verzuimboete in geschil.

17. Eiseres heeft het standpunt ingenomen dat verweerder niet alle gedingstukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht aan de rechtbank heeft verstrekt. In het bijzonder verwijst eiseres naar de evaluatie van de onder 7 genoemde onderzoeks- en handhavingspilot. Verweerder heeft ter zitting onweersproken verklaard dat hij niet in het bezit is van een evaluatie en niet weet of een dergelijke evaluatie überhaupt bestaat, zodat er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een ontbrekend gedingstuk. Ook overigens is de rechtbank niet aannemelijk geworden dat er gedingstukken ontbreken. Dat verweerder in de afzonderlijke procedures tussen partijen terugkerende stukken slechts éénmaal heeft ingebracht leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingebracht.

18. Eiseres heeft de rechtbank voorts verzocht om het controlerapport 2014 tardief te verklaren omdat dit rapport door verweerder eerst op 18 januari 2017 is ingebracht. Eiseres is daardoor in haar procespositie geschaad, zo stelt zij. Zij verzoekt de rechtbank zo nodig een extra schriftelijke bewijsronde na de zitting toe te staan. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding nu het controlerapport weliswaar laat is ingediend, maar eiseres hiervan wel tijdig kennis heeft kunnen nemen en er ook uitgebreid op heeft gereageerd. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het controlerapport reeds in een eerder stadium is overgelegd, en wel op 13 oktober 2016 aan de curator van eiseres en op 13 december 2016 aan alle chauffeurs.

19. Op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wet LB 1964 wordt onder werknemer onder meer verstaan de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Om te kunnen spreken van een dienstbetrekking in hiervoor bedoelde zin, zal aan de volgende voorwaarden van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610, eerste lid, juncto artikel 7:659, eerste lid, van het BW moeten zijn voldaan:

- er moet een gezagsverhouding bestaan tussen degene die de arbeid opdraagt en degene die

de arbeid verricht;

- de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende zekere tijd,

en;

- de werkgever heeft een verplichting tot het betalen van loon.

20. Artikel 7:690 van het BW luidt als volgt:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

21. De rechtbank stelt voorop dat er tussen eiseres en de chauffeurs geen arbeidsovereenkomsten zijn gesloten en dat noch eiseres noch de chauffeurs de intentie hebben gehad om dienstbetrekkingen tot stand te brengen. Gelet hierop brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat verweerder aannemelijk moet maken dat niettemin sprake is van arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:610 van het BW.

22. Verweerder heeft de naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd omdat hij primair van mening is dat in onderhavige geval sprake is van een driehoeksarbeidsrelatie tussen eiseres (vertegenwoordigd door [persoon B] en [persoon I]), de chauffeurs en in het bijzonder [B.V. Y], waarbij wordt voldaan aan de elementen gezag, arbeid en loon.

23. Ter onderbouwing van zijn stelling dat er geen sprake is van ondernemerschap maar van werknemerschap, voert verweerder, geparafraseerd en in het bijzonder, het volgende aan:

( a) Volgens de akte van oprichting van de VOF wordt door alle vennoten ingebracht een bestelauto, een bedrag aan contanten van € 3.500 en volledige arbeid, vlijt, kennis en zakelijke relaties. Van enige daadwerkelijke contante stortingen is echter niet gebleken;

( b) Bij uittreding van een vennoot wordt geen eindafrekening opgesteld;

( c) De VOF-overeenkomst voorziet bij het intreden als vennoot niet in het betalen van goodwill. Bij het uittreden als vennoot is eveneens niet voorzien in (het vergoeden van een bedrag aan) goodwill;

( d) De VOF-overeenkomst voorziet noch bij intreding noch bij uittreding van een vennoot in bepaling van het vennootschappelijk kapitaal. Dit wordt slechts aan het eind van het jaar gedaan;

( e) Volgens de VOF-overeenkomst zijn de vennoten beperkt bevoegd tot het aangaan van financiële verplichtingen. Voor handelingen boven een bepaald bedrag is toestemming van alle vennoten vereist;

( f) Voor toetreding van een nieuwe vennoot is volgens de akte van oprichting de instemming van alle vennoten vereist. Van de begin 2013 ingeschreven vennoten (welke zijn toegetreden toen de oorspronkelijke oprichtingsakte nog van toepassing was) is een groot deel toegetreden zonder instemming van alle andere vennoten;

( g) Er zijn geen dossiers aanwezig van de individuele vennoten. Er kan daarom niet worden vastgesteld of de vennoten rechtmatig tot de vennootschap zijn toegetreden. Evenmin bestaan er op individueel niveau vastleggingen van de aangegane financiële verplichtingen bij in- en uittreding. Andere relevante gegevens op persoonsniveau ontbreken eveneens;

( h) Gebleken is dat [persoon B] veelvuldig verplichtingen is aangegaan zonder instemming van alle andere vennoten;

( i) Ook met betrekking tot privé-opnames van [persoon B] is niet gebleken dat deze in onderling overleg met alle vennoten zijn vastgesteld;

( j) Op een enkele vennoot na worden alle opnames op een gezamenlijke grootboekrekening geboekt;

( k) De kapitalen van de individuele vennoten blijken niet uit de administratie;

( l) Buiten [persoon B] en [persoon I] hebben de vennoten geen inzage in de administratie en geen enkel inzicht in de financiële gang van zaken van de vennootschap;

( m) De chauffeur/vennoot ontvangt het saldo van zijn route-opbrengst. Hiertoe wordt door [persoon B] maandelijks een routecalculatiestaat opgemaakt; de individuele vennoot kan de juistheid van de maandcalculatiestaat niet beoordelen omdat hij, ook desgevraagd, niet de beschikking krijgt over de onderliggende gegevens;

( n) De winst wordt na aftrek van de arbeidsbeloning over de vennoten verdeeld. Feitelijk ontvangt elke vennoot de opbrengst van zijn eigen route, na aftrek van kosten. Dit kan als ‘stukloon’ worden aangemerkt. De winst die na de arbeidsbeloning resteert wordt pondspondsgewijs verdeeld over de vennoten die aan het einde van het boekjaar nog deel uitmaken van de vennootschap;

( o) Bij uittreding vóór het einde van het jaar vindt bij de desbetreffende vennoten geen verrekening van de overwinst plaats.

24. Op basis van de hierboven vermelde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is verweerder van mening dat ten aanzien van de chauffeurs niet aan de voor samenwerking in een VOF-verband vereiste zekere mate van gelijkwaardigheid is voldaan. Verweerder houdt het er derhalve voor dat de chauffeurs fiscaalrechtelijk niet als vennoten van de VOF kunnen worden aangemerkt. Ook overigens kunnen de chauffeurs gelet op de bovenstaande argumenten evenmin ieder individueel als ondernemer worden aangemerkt, aldus verweerder. Zij beschikken niet over een vervoersvergunning, zijn voor de te rijden route en de omzet geheel afhankelijk van het distributiebedrijf en lopen geen debiteurenrisico.

25. Ter onderbouwing van zijn stelling dat er sprake is van een uitzendovereenkomst, voert verweerder het volgende aan:

( a) Eiseres heeft zelf (nauwelijks) koerierswerkzaamheden, maar de werkzaamheden vinden

hoofdzakelijk plaats bij de opdrachtgever(s), in het bijzonder [B.V. Y];

( b) Tussen eiseres en [B.V. Y] worden vervoersovereenkomsten gesloten. Deze overeenkomsten

worden namens eiseres ondertekend door een individuele chauffeur;

( c) Bij elke vervoersovereenkomst hoort een beschrijving van de route (bestelgebied) en een

tarievenbijlage. Een chauffeur krijgt een vaste route;

( d) De route wordt door [B.V. Y] bepaald;

( e) De tarieven worden door [B.V. Y] bepaald;

( f) De werkzaamheden van de chauffeurs bestaan uit het distribueren en collecteren van door [B.V. Y] ter verzending aangeboden goederen;

( g) Voor het verrichten van de werkzaamheden is een vervoersvergunning vereist. De

chauffeurs beschikken zelf niet over deze vergunning;

( h) Chauffeurs die voor [B.V. Y] willen werken, maar niet over een vergunning beschikken,

( i) De werkzaamheden worden uitgevoerd onder leiding en toezicht van [B.V. Y]. [B.V. Y] geeft aan hoe de chauffeurs hun werkzaamheden moeten uitvoeren. [B.V. Y] bepaalt hoe laat de

( j) De bestelbussen moeten in de bedrijfskleuren van [B.V. Y] worden uitgevoerd en de

chauffeurs zijn verplicht bedrijfskleding van [B.V. Y] te dragen;

( k) [B.V. Y] kan het bestelgebied wijzigen om tijdige aflevering van goederen te kunnen

( l) Bij klachten draagt [B.V. Y] zorg voor de afhandeling van de klacht;

( m) Het is niet toegestaan de werkzaamheden door een derde te laten verrichten zonder toestemming van [B.V. Y].

26. Ter onderbouwing van haar stelling dat er in de verhouding tussen de VOF en de chauffeurs geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking voert eiseres, geparafraseerd en in het bijzonder, het volgende aan:

( a) De rechtsverhouding tussen de vennoten wordt beheerst door de VOF-overeenkomst. Deze is tot stand gekomen na uitvoerig overleg over met name de winstverdeling;

( b) Partijen wensen op voet van gelijkheid met elkaar in VOF-verband een transportonderneming te drijven en doen dit ook;

( c) Alle vennoten - ook de chauffeurs - zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de ondernemingsactiviteiten en lopen alleen al om die reden ondernemersrisico, waaronder debiteurenrisico;

( d) De vennoten nemen wel degelijk gezamenlijk besluiten. Daarvoor is een intranetsite ingericht waarop informatie wordt uitgewisseld; besluiten worden genomen via een stempool;

( e) Het dagelijks bestuur van de VOF en het vervoersmanagement is opgedragen aan twee

( f) Alle vennoten zijn betrokken bij administratie, inkoop, investeringen, acquisitie en leiding geven aan personeel;

( g) De vennoten zijn betrokken bij onderhandeling met de opdrachtgevers over

( h) Investeringen in onder andere auto’s, veiligheid, werkkleding, werkschoenen,

( i) De distributiebedrijven zoals [B.V. Y] betalen geen loon, maar vervoersvergoedingen aan de VOF waarin de factor arbeid is verwerkt, evenals brandstof, verzekeringen en afschrijvingen. Er is zowel formeel als materieel sprake van een vervoersovereenkomst tussen de VOF en het desbetreffende distributiebedrijf en niet van een uitzendovereenkomst;

( j) De door de VOF gerealiseerde winst komt geheel ten goede aan de vennoten.

27. Naar aanleiding van het door partijen over en weer gestelde, overweegt de rechtbank als volgt.

28. De rechtbank is van oordeel dat het vertrekpunt voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie de civielrechtelijke vorm is. Civielrechtelijk is er sprake van een VOF waarvan niet alleen [persoon B] en [persoon I] vennoten zijn, maar ook de chauffeurs. Voor de belastingheffing kan de civielrechtelijke vorm worden genegeerd of anders worden gekwalificeerd indien de economische werkelijkheid zich op wezenlijke punten niet verdraagt met de civielrechtelijke vorm. De rechtbank zal daarom onderzoeken of de VOF ook ten aanzien van de chauffeurs voldoende realiteitsgehalte heeft. Vooraf merkt de rechtbank daarbij op dat het criterium dat verweerder hanteert om de chauffeurs de status van vennoot te ontzeggen - het vereiste van een zekere mate van gelijkwaardigheid ten opzichte van het vennootschapsbestuur - geen basis vindt in de wet of jurisprudentie.

29. Een VOF is een samenwerkingsverband van personen dat onder gezamenlijke naam een onderneming drijft, waarbij die personen - de vennoten - arbeid of kapitaal (of beide) inbrengen, in ruil waarvoor die vennoten gerechtigd zijn tot een aandeel in de winst. De vennoten zijn voorts hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van dit samenwerkingsverband.

30. Vaststaat dat eiseres als VOF is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en dat zij een transportonderneming drijft.

31. Alle chauffeurs verrichten arbeid voor het samenwerkingsverband. Aangezien zij dit op voor derden kenbare wijze doen als vennoot van de VOF, acht de rechtbank aannemelijk dat hier sprake is van ‘inbreng van arbeid’.

32. Alle chauffeurs delen in de winst en verlies van de vennootschap. De omstandigheid dat de beloning van de chauffeur in hoge mate gekoppeld is aan zijn of haar winstbijdrage, betekent, anders dan verweerder suggereert met zijn opmerking over stukloon, niet dat er sprake is van een dienstbetrekking. Deze wijze van winstverdeling is bij een VOF niet ongebruikelijk en heeft niet tot gevolg dat er daardoor geen VOF zou bestaan. De chauffeurs delen bovendien pondspondsgewijs in de restwinst en delen in de verliezen van de vennootschap. Het delen in het verlies van de ‘werkgever’ is onverenigbaar met arbeid die wordt verricht in dienstverband. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de chauffeurs als ‘vennoten’ delen in de resultaten van de VOF.

33. De chauffeurs, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de VOF. Zij lopen derhalve ondernemersrisico. Ook dit gegeven is onverenigbaar met het verrichten van arbeid in dienstverband en verweerder gaat daar volledig aan voorbij.

34. De VOF heeft een dagelijks bestuur bestaande uit [persoon B] en [persoon I]. Dat [persoon B] verplichtingen is aangegaan zonder instemming van alle vennoten (zie r.o. 23, onderdeel (h) van deze uitspraak) is - wat daar ook van zij - geen aanwijzing dat de chauffeurs ondergeschikt zouden zijn aan [persoon B] en [persoon I]; immers naarmate een VOF meer vennoten kent, is de behoefte aan een dagelijks bestuur dat namens de vennootschap optreedt - en dus ook rechtshandelingen verricht - groter.

35. Op basis van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de VOF ook ten aanzien van de chauffeurs voldoende realiteitsgehalte heeft. Dit betekent dat zij niet alleen civielrechtelijk, maar ook fiscaalrechtelijk als vennoten moeten worden aangemerkt en derhalve geen (fictieve) dienstbetrekkingsverhouding hebben met de VOF. De omstandigheid dat [B.V. Y] in verregaande mate kan opleggen op welke tijden eiseres pakketten dient op te halen en af te leveren en dominant is bij het bepalen van de daarvoor te rijden routes en de daarvoor te betalen tarieven, zegt veel over de kracht van [B.V. Y] als marktpartij, maar doet aan het vorenstaande niet af. Gelet op de omstandigheid dat de chauffeurs als vennoten in de VOF zijn aangemerkt is er ook geen aanleiding de gelijkgesteldenregeling van toepassing te achten.

36. Samenvattend komt de rechtbank tot het oordeel dat er geen deugdelijke basis is voor het standpunt van verweerder dat eiseres inhoudingsplichtig is voor de loonheffingen ter zake van de betalingen door eiseres verricht aan de chauffeurs. Hetzelfde lot treft dan ook de correctie met betrekking tot het privégebruik auto voor 2014. Het beroep van verweerder op interne compensatie voor 2013 kan - gelet op het oordeel van de rechtbank - onbesproken blijven. De door verweerder opgelegde aanslagen dienen derhalve te worden vernietigd. Hetzelfde geldt voor de boete- en rentebeschikkingen.

37. Eiseres heeft tot slot gesteld dat zij schade heeft geleden die verband houdt met de naheffingsaanslagen over de jaren 2013 en 2014. Wil het verzoek om schadevergoeding voor inwilliging in aanmerking komen, dan moet aannemelijk zijn dat schade is geleden en dient de gestelde schade in zodanig verband te staan met de vernietigde uitspraken op bezwaar en de naheffingsaanslagen dat zij verweerder, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van voormelde besluiten kan worden toegerekend. De bewijslast rust in deze op eiseres. Volgens eiseres dient verweerder deze schade te vergoeden, omdat verweerder een onrechtmatige daad jegens eiseres heeft begaan door onder meer:

- op onzorgvuldige wijze het boekenonderzoek te verrichten;

- in het kader van het boekenonderzoek in contact te treden met [Stichting Z] met als gevolg dat de vervoersvergunning is ingetrokken;

- in het kader van het boekenonderzoek in contact te treden met [B.V. Y] op een wijze die [B.V. Y] deed besluiten om niet langer gebruik te maken van de diensten van eiseres waardoor eiseres 85% van haar omzet verloor;

- de FIOD in te zetten;

- de zaak van eiseres als een testcase te gebruiken;

- naheffingsaanslagen op te leggen en conservatoir beslag te leggen.

38. Voor de boordeling of sprake is van de hiervoor omschreven causaliteit tussen de onrechtmatige daad en de schade, en wat de omvang van de schade is, verwijst de rechtbank eiseres echter naar de civiele rechter, omdat niet kan worden uitgesloten dat eventueel ontstane schade niet louter het gevolg is van het handelen door verweerder.

39. Gelet op wat hiervoor is overwogen dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

40. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren en beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank vindt geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire vergoeding van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding naar de werkelijke kosten is grond indien verweerder het verwijt treft dat hij een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in de daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden of hij in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder niet een dergelijk verwijt worden gemaakt. Daartoe overweegt de rechtbank dat zij het niet onredelijk acht dat verweerder op basis van de hem ter beschikking staande stukken en informatie, onderhavige naheffingsaanslagen heeft opgelegd. Op basis van die stukken en informatie was de veronderstelling dat sprake was van een (fictieve) dienstbetrekking pleitbaar. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake van in vergaande mate onzorgvuldig handelen of tegen-beter-weten-in procederen door verweerder. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van feiten of omstandigheden die een integrale kostenvergoeding rechtvaardigen.

De voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten zijn daarom op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.482 (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt € 246, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1).