Rechtbank Den Haag, 22-03-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:3679, AWB - 16 _ 5947

1. Eiseres bezit sinds 20 november 2003 alle aandelen in [bedrijf 1] B.V. (voor 19 juli 2013 genaamd: [bedrijf 1] BV en hierna te noemen: DCD). Vanaf 1 januari 2011 vormen eiseres en DCD een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

2. Eiseres heeft in 2012 een middellijk belang van 99% in de [bedrijf 2] B.V. (TH BV).

3. DCD houdt zowel middellijk als onmiddellijk aandelen in andere vennootschappen, waaronder – voor zover hier van belang – [bedrijf 3] B.V., [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V.

4. DCD drijft een onderneming op het gebied van uitzenden en detacheren van personeel.

5. Op 17 december 2012 heeft DCD aan derden (de kopers) enkele activa (de activa), alsmede de aandelen in [bedrijf 3] B.V., [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V. (de aandelen) verkocht. De activa vormen een deel van de onderneming van DCD. De overeengekomen verkoopsom bedraagt € 3.250.000. De koopsom voor de activa is gebaseerd op het aantal door DCD in 2012 verkochte uitzenduren.

6. Van de totale koopsom is € 750.000 in 2012 betaald, waarvan € 600.000 ziet op de aandelen en € 150.000 op de activa. In de koopovereenkomst is bepaald dat het resterende deel van de koopsom groot € 2.500.000, dat voor het gehele bedrag ziet op de activa, in latere jaren zal worden voldaan. In de koopovereenkomst is dienaangaande – onder meer – het volgende bepaald:

“Dat van de resterende Koopprijs (na verrekening met het Openstaande bedrag) (vooralsnog 3.250.000 -/- 750.000 = 2.500.000) wordt voldaan op basis van het aantal verkochte uitzenduren voor 70 Eurocent per uur. Per saldo zal de resterende Koopprijs dus worden betaald al naar gelang (2.650.000 + 600.000 -/- 750.000 (althans het Openstaande bedrag) / 70 Eurocent =) 3.571.428 uitzenduren worden verkocht en betaald indien en voor zover de uitzenduren binnen 3 jaar worden gehaald. De omvang van de betaling van de resterende Koopprijs zal per periode van 12 weken wordt berekend op basis van het aantal door de (overgenomen) Onderneming verkochte en aan haar betaalde uitzenduren. Na elke periode van 12 weken zal het werkelijk aantal verkochte en betaalde uitzenduren over voorgaande periode van 12 weken door Koper binnen 2 weken inzichtelijk worden gemaakt en zal vervolgens op basis van 70 Eurocent per uur door Koper binnen 5 werkdagen worden uitbetaald aan Verkoper. Koper geeft transparantie voor het aantal verkochte en betaalde uitzenduren na elke periode van 12 weken over de voorgaande periode van 12 weken. Tussentijds zal elke maand door Koper aan Verkoper een voorschot worden betaald van 25.000 Euro. Dit voorschot wordt verrekend met de 12 wekelijkse afrekeningen.”

7. In 2013 heeft eiseres op basis van de koopovereenkomst van de kopers een betaling ontvangen van € 406.079.

8. In 2014 is de resterende vordering die eiseres uit hoofde van de koopovereenkomst op de kopers had, door laatstgenoemden afgekocht door middel van een (eind)betaling van € 1.200.000. Daarmee is van de oorspronkelijke verkoopprijs voor de activa een bedrag van € 893.921 onbetaald gebleven.

9. Op 25 oktober 2013 is eiseres als (gewezen) bestuurder van de dan inmiddels gefailleerde TH BV door ‘Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor Vlees, Vleeswaren, Gemaksvoeding en Pluimveevlees’ (het pensioenfonds) aansprakelijk gesteld voor betaling van door TH BV over het jaar 2010 verschuldigde doch niet voldane pensioenbijdragen ten bedrage van € 893.524,29 (de aansprakelijkstelling).

10. Eiseres heeft voor 2012 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een verlies van € 380.120. Daarin heeft eiseres ter zake van de hiervóór onder 5 vermelde verkoop slechts het in 2012 betaalde bedrag van € 750.000 als opbrengst verantwoord; haar per ultimo 2012 resterende vordering op de koper heeft eiseres op nihil gewaardeerd. Ter zake van de aansprakelijkstelling is in de aangifte niets opgenomen.

11. Bij de aanslagregeling heeft verweerder de aangegeven winst verhoogd met een bedrag van € 1.606.079. Dit bedrag is de optelsom van de door eiseres in 2013 en 2014 op haar resterende vordering ontvangen bedragen voor de verkoop van de activa (€ 406.079 in 2013 en € 1.200.000 in 2014).

12. Tussen partijen is in geschil of de winstcorrectie van € 1.606.079 terecht is aangebracht. Daarbij houdt partijen verdeeld op welk moment (in welk jaar) en tot welk bedrag de winst die is behaald met de verkoop van de activa, moet worden verantwoord. Daarnaast is in geschil of eiseres in 2012 een voorziening mag vormen ten bedrage van € 893.524 in verband met de aansprakelijkstelling.

13. Eiseres neemt het standpunt in dat de winstcorrectie ten onrechte is toegepast, omdat het bedrag van € 1.606.079 pas in aanmerking dient te worden genomen in de jaren waarin eiseres de betalingen daadwerkelijk heeft ontvangen, zijnde 2013 (€ 406.079) en 2014 (€ 1.200.000). Eiseres beroept zich daarbij op het voorzichtigheidsbeginsel en het realisatiebeginsel. Daarnaast stelt eiseres dat zij in 2012 ter zake van de aansprakelijkstelling een voorziening kan vormen ten bedrage van € 893.524. Volgens eiseres is aan alle voorwaarden om een voorziening te mogen vormen voldaan.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, tot vermindering van de aanslag en de daarbij berekende belastingrente naar nihil en tot vaststelling van het verlies over 2012 conform haar ingenomen standpunten.

14. Verweerder heeft de standpunten van eiseres gemotiveerd betwist. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. Daarbij neemt verweerder met betrekking tot de door eiseres gewenste voorziening het standpunt in dat niet is voldaan aan de zogenoemde zekerheidseis.

15. De rechtbank overweegt dat voor de verantwoording van de opbrengst van de levering van een goed, naar goed koopmansgebruik als hoofdregel geldt dat de opbrengst tot uitdrukking dient te komen uiterlijk op het moment waarop het goed is geleverd. In een geval als hier aan de orde, waarbij ter zake van een deel van de koopsom is afgesproken dat deze in maximaal drie jaren zal worden voldaan, dient daarvoor een vordering op de balans te worden opgenomen. Daarbij geldt dat die vordering in beginsel dient te worden opgenomen voor de nominale waarde, in casu € 2.500.000. Van deze hoofdregel kan alleen in uitzonderlijke situaties worden afgeweken.

16. Eiseres meent dat de vordering ultimo 2012 (fiscaal) op nihil dient te worden gewaardeerd. Daarbij stelt eiseres, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 1990, nr. 24.948, ECLI:NL:HR:1990:BH7228, dat aan de koopovereenkomst dusdanige substantiële onzekerheden zijn verbonden dat het voorzichtigheidsbeginsel een waardering op nihil rechtvaardigt. Verweerder meent dat met de (impliciete) waardering van de vordering ultimo 2012 op € 1.606.079, overeenkomend met de in 2013 en 2014 ontvangen betalingen, in voldoende mate rekening is gehouden met eventuele onzekerheden.

17. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de vordering per ultimo 2012 lager is dan het bedrag van de door verweerder aangebrachte correctie. Dat de koopsom afhankelijk is gesteld van het aantal verkochte en betaalde uitzenduren en dat de koopovereenkomst is gesloten tijdens de economische crisis, is daartoe onvoldoende. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, naar verweerder ook terecht heeft aangevoerd, bij het bepalen van de verkoopprijs al rekening is gehouden met de effecten van de crisis in de uitzendbranche, aangezien de verkoopprijs is gebaseerd op de daadwerkelijk behaalde uren in 2012. Mitsdien is niet gebleken van feiten en omstandigheden die ultimo 2012 bekend waren, en waarmee (voldoende) duidelijk was dat de koopsom voor minder dan het bedrag van de correctie zou worden ontvangen. Het voorzichtigheidsbeginsel noopt in dit geval dus niet tot een lagere waardering van de vordering.

18. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat verweerder de winstcorrectie van € 1.606.079 terecht heeft aangebracht.

19. Eiseres wenst bij het vaststellen van de winst over 2012 alsnog rekening te houden met een voorziening ten bedrage van € 893.524 in verband met de aansprakelijkstelling.

20. Een voorziening kan in beginsel worden gevormd indien aan de daartoe in het zogenoemde baksteenarrest (HR 26 augustus 1998, nr. 33.417, ECLI:NL:HR:1998:AA2555) gestelde eisen is voldaan, te weten i) de voorziene uitgaven vinden hun oorsprong in feiten of omstandigheden die zich vóór balansdatum voordeden, ii) de uitgaven kunnen ook overigens aan die periode worden toegerekend en iii) er bestaat een redelijke mate van zekerheid dat de uitgaven zich zullen voordoen. Niet in geschil is dat aan de eerste twee hiergenoemde voorwaarden is voldaan. Partijen houdt in dit verband enkel nog verdeeld of ook aan de derde voorwaarde (de zekerheidseis) is voldaan. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

21. De zekerheidseis houdt in dat op balansdatum (in casu 31 december 2012) een redelijke mate van zekerheid moet bestaan dat de toekomstige uitgaven zich zullen voordoen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. De concrete aansprakelijkstelling van eiseres door het pensioenfonds voor de door TH BV over het jaar 2010 verschuldigde doch niet voldane pensioenbijdragen ten bedrage van € 893.524,29, acht de rechtbank daartoe voldoende. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het haar niet aannemelijk voorkomt dat het pensioenfonds eiseres zonder gegronde redenen aansprakelijk zal hebben gesteld. Het pensioenfonds gaat er kennelijk vanuit dat de aansprakelijkstelling ook in rechte zal standhouden en – naar de rechtbank aanneemt – ook tot betaling door eiseres zal leiden. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voor eiseres, die zich hiervan ook bewust zal zijn, sprake van een redelijke mate van zekerheid dat de toekomstige uitgaven zich zullen voordoen. Dat eiseres de aansprakelijkstelling in rechte aanvecht en tot op heden in verband daarmee geen betalingen heeft gedaan, is onvoldoende om te oordelen dat ultimo 2012 niet een redelijke mate van zekerheid bestaat dat eiseres de pensioenbijdragen zal moeten betalen. Verder zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden vermoed dat de aansprakelijkstelling in rechte geen stand zal houden en is gesteld noch gebleken dat, indien de aansprakelijkstelling in rechte in stand blijft, eiseres ook dan niet tot betaling zal kunnen of willen overgaan.

22. Het voorstaande betekent dat de belastbare winst en het belastbare bedrag dienen te worden verminderd naar € 332.435 (€ 1.225.959 -/- € 893.524). De belastingrente dient overeenkomstig te worden verminderd. De – impliciete – verliesvaststellingsbeschikking dient te worden gehandhaafd.

23. Gelet op wat hiervóór is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.

24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 987 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Voor een hogere kostenvergoeding vindt de rechtbank geen aanleiding.