Rechtbank Den Haag, 31-05-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:5980, 17_895 en 17_897 LB

1. Eiseres exploiteert gedurende de jaren 2014 en 2015 een horecaonderneming. Met een aantal van haar werknemers (de werknemers) heeft eiseres schriftelijke arbeidsovereenkomsten (de arbeidsovereenkomsten) gesloten waarin eiseres als “werkgever” is aangeduid en, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:

2. Drie maanden na aanvang van het dienstverband van de werknemers zijn de arbeidsovereenkomsten middels addenda gewijzigd. In de addenda is - voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomsten - vastgelegd dat het dienstverband niet nul uren per week bedraagt, maar het gemiddelde aantal uren dat de werknemers gedurende de eerste drie maanden van hun dienstverband hebben gewerkt.

3. In haar aangiften loonheffingen over de jaren 2014 en 2015 heeft eiseres ten aanzien van de werknemers het lage sectorpremiepercentage behorende bij de sector “horeca algemeen” toegepast.

4. In april 2016 is verweerder bij eiseres een boekenonderzoek gestart. Het onderzoek was gericht op de af te dragen premies voor de werknemersverzekeringen en heeft geresulteerd in een rapport van 20 mei 2016. Daarin heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres het hoge sectorpremiepercentage verschuldigd is.

5. Op 19 mei 2016 heeft eiseres correctieberichten ingediend. De correcties bestaan eruit dat ten aanzien van de eerste drie maanden van het dienstverband van de werknemers niet het lage, maar het hoge sectorpremiepercentage in aanmerking is genomen. Verweerder heeft de correctieberichten gevolgd en heeft met dagtekening 28 september 2016 naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd. Over het jaar 2014 is € 499 aan loonheffingen nageheven. Daarbij is € 4 aan belastingrente in rekening gebracht. Over het jaar 2015 is € 288 aan loonheffingen nageheven. Daarbij is € 2 aan belastingrente in rekening gebracht. De nageheven loonheffingen en in rekening gebrachte belastingrente zijn door eiseres betaald.

6. Met dagtekening 21 oktober 2016 heeft verweerder de hier in geschil zijnde naheffingsaanslagen loonheffingen over de jaren 2014 en 2015 opgelegd. De nageheven loonheffingen betreffen het verschil tussen het hoge en het lage sectorpremiepercentage ten aanzien van de volledige duur van de arbeidsovereenkomsten. Bij het opleggen van de naheffingsaanslagen is aldus geen rekening gehouden met het feit dat de met dagtekening 28 september 2016 opgelegde naheffingsaanslagen alsmede de daarbij in rekening gebrachte belastingrente reeds door eiseres waren betaald.

7. In geschil is of eiseres ten aanzien van de laatste negen maanden van de duur van de arbeidsovereenkomsten het lage sectorpremiepercentage heeft mogen toepassen. Niet in geschil is dat verweerder bij het opleggen van de naheffingsaanslagen ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de onder overweging 5 genoemde bedragen aan eerder nageheven en reeds betaalde loonheffingen en in rekening gebrachte belastingrente. Het beroep dient in zoverre gegrond te worden verklaard.

8. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat zij ten aanzien van de laatste negen maanden van de duur van de arbeidsovereenkomsten het lage sectorpremiepercentage heeft mogen toepassen. Daartoe voert eiseres aan dat de arbeidsovereenkomsten voor 12 maanden zijn afgesloten en dat de omvang van het aantal te werken uren middels de addenda is vastgelegd. Eiseres heeft daarbij ook nog gewezen op artikel 7:610b BW. Subsidiair doet eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel, waarbij zij wijst op het geval van een andere cliënt van de gemachtigde.

9. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres het lage sectorpremiepercentage niet heeft mogen toepassen. Volgens verweerder komt eiseres ten aanzien van de werknemers niet in aanmerking voor het lage sectorpremiepercentage omdat niet aan de wettelijke vereisten is voldaan. Ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel stelt verweerder dat geen sprake is van een gelijk geval.

10. Ingevolge artikel 28, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) wordt het deel van de premie dat ten gunste komt van een sectorfonds door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het UWV) vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen kan verschillen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen hieromtrent nadere regels worden gesteld.

11. Artikel 2.3, eerste en tweede lid, van het Besluit Wfsv, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

d. de horeca algemeen;

(…)

2. De verschillende sectorpremiepercentages gelden voor:

a. werknemers die blijkens een schriftelijke overeenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever, tenzij:

b. voor de overige werknemers.’

12. In de bij het Besluit Wfsv behorende nota van toelichting (Stb. 2005, 585; p.17) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

13. Of in onderhavige geval het lage dan wel het hoge sectorpremiepercentage van toepassing is, is zowel afhankelijk van de duur van de door eiseres met haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten, als van de in de arbeidsovereenkomsten vastgelegde omvang van de te verrichten arbeid. De rechtbank stelt vast dat de arbeidsovereenkomsten zijn gesloten voor de duur van twaalf maanden en dat bij aanvang van de dienstbetrekkingen sprake is van nul-urencontracten. Nadat drie maanden van de overeengekomen twaalf maanden zijn verstreken, zijn de arbeidsovereenkomsten in zoverre gewijzigd dat de omvang van de te verrichten arbeid is vastgelegd voor de resterende duur van die arbeidsovereenkomsten.

14. Bij aanvang van het dienstverband wordt voldaan aan de voorwaarde dat de werknemers blijkens een schriftelijke overeenkomst tenminste voor een jaar in dienstbetrekking zullen staan tot eiseres. De omvang van de door de werknemers te verrichten werkzaamheden is op dat moment echter niet in de overeenkomsten vastgelegd. In zoverre wordt dus niet voldaan aan de wettelijke vereisten. Vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomsten middels addenda zijn gewijzigd, doet de omgekeerde situatie zich voor. Weliswaar voorzien de overeenkomsten vanaf dat moment in de omvang van de door de werknemers te verrichten werkzaamheden, maar die omvang is enkel vastgelegd voor de resterende negen maanden van de dienstbetrekking. Vanaf dat moment wordt dus niet langer voldaan aan de voorwaarde dat de werknemers blijkens een schriftelijke overeenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever. Ook in zoverre wordt dus niet voldaan aan de wettelijke vereisten. Dat de werknemers na afloop van de duur van de arbeidsovereenkomst wederom een overeenkomst krijgen aangeboden maakt het oordeel niet anders. Dat betreft immers wederom een arbeidsovereenkomst voor de duur van twaalf maanden en zonder vaste arbeidsduur. De verwijzing door eiseres naar het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeid zoals bedoeld in artikel 7:610b BW maakt niet dat de arbeidsovereenkomsten voldoen aan de voorwaarden van het Besluit Wfsv en kan daarmee evenmin tot een ander oordeel leiden.

15. Ten aanzien van het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank dat van schending van het gelijkheidsbeginsel sprake kan zijn als een bestuursorgaan, zonder dat daarvoor een afdoende rechtvaardiging bestaat, gelijke gevallen ongelijk of ongelijke gevallen niet naar de mate van hun ongelijkheid ongelijk behandelt. De ongelijke behandeling kan voortvloeien uit een door het bestuursorgaan gevoerd begunstigend beleid of uit een oogmerk van begunstiging. Ook als er van een begunstigend beleid of een oogmerk van begunstiging geen sprake is, kan een bestuursorgaan echter in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen. Dit doet zich voor als het bestuursorgaan, wederom zonder afdoende rechtvaardiging, in de meerderheid van gelijke gevallen een juiste wetstoepassing achterwege laat terwijl het de wet wel toepast ten aanzien van de belanghebbende die zich op het gelijkheidsbeginsel beroept (meerderheidsregel).

16. Ter onderbouwing van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft eiseres aangevoerd dat de oplegging van een naheffingsaanslag loonheffingen bij een andere horecaondernemer achterwege is gebleven, terwijl ook die ondernemer ten onrechte het lage sectorpremiepercentage had toegepast. Verweerder heeft daarop verklaard dat het door eiseres genoemde geval zich voordeed in het kader van een volledige controle over meerdere belastingmiddelen, terwijl het boekenonderzoek bij eiseres zich enkel richtte op loonheffingen. Een naheffingsaanslag loonheffingen was in de context bezien van een volledige controle van geringe betekenis en is om die reden achterwege gelaten. Naar het oordeel van de rechtbank is onder die geschetste omstandigheden geen sprake van gelijke gevallen en evenmin van ongelijke gevallen die niet naar de mate van hun ongelijkheid ongelijk zijn behandeld.

17. Voor zover wel sprake is van een gelijk geval, is de rechtbank verder niet gebleken van begunstigend beleid of een oogmerk van begunstiging. Daarbij vormt de omstandigheid dat oplegging van een naheffingsaanslag bij één andere horecaondernemer achterwege is gebleven, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond om te kunnen concluderen dat in een meerderheid van de gelijke gevallen anders is gehandeld dan bij eiseres. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve.

18. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat eiseres over 2014 en 2015 ten aanzien van de werknemers geen aanspraak heeft kunnen maken op toepassing van het lage sectorpremiepercentage. Het verschil tussen het hoge en het lage sectorpremiepercentage is terecht nageheven. Het voorgaande neemt niet weg dat de naheffingsaanslagen loonheffingen en de berekende belastingrente dienen te worden verminderd met de onder overweging 5 genoemde bedragen en dat het beroep ten gevolge daarvan gegrond dient te worden verklaard. De rechtbank stelt vast dat de naheffingsaanslagen loonheffingen over de jaren 2014 en 2015 dienen te worden verminderd tot € 4.880 (€ 5.379 -/- € 499) respectievelijk € 4.759 (€ 5.047 -/- € 288) en dat de bij de naheffingsaanslagen opgelegde belastingrente dienovereenkomstig dient te worden verminderd.

19. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.238 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gestelde verletkosten van de gemachtigde en ter bijstand ter zitting verschenen persoon. Het Besluit proceskosten bestuursrecht beperkt de vergoeding van verletkosten tot verletkosten van een partij of een belanghebbende.