Rechtbank Den Haag, 24-05-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:6301, AWB - 16 _ 6002

1. Eiseres is ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Zij exploiteert een technisch platform waarmee zogenoemde performers (hieronder verstaat de rechtbank zowel individuele aanbieders van diensten als studio’s met meerdere werknemers) hun (erotische) webcamdiensten aan kunnen bieden. Het platform geeft toegang tot websites van eiseres en websites van derden waarop (erotische) webcamdiensten worden aangeboden door zogenoemde performers.

2. Performers die via de websites van eiseres hun webcamdiensten willen aanbieden, sluiten daartoe een overeenkomst met eiseres op basis waarvan eiseres tegen betaling van commissie hosting- en marketingdiensten verleent aan de performers. De performers kunnen daarnaast, tegen betaling van commissie, gebruik maken van betaaldiensten van eiseres. Tussen partijen is niet in geschil dat de performers ondernemers zijn in de zin van artikel 7 van de Wet. De performers zijn gevestigd in Nederland, in andere landen van de Europese Unie en in landen buiten de Europese Unie.

3. Bezoekers van de websites (de bezoekers) dienen, alvorens gebruik te kunnen maken van de websites, zich te registreren en akkoord te gaan met de algemene voorwaarden (de gebruikersovereenkomst). Door op de knop “krediet verkrijgen” te klikken, kunnen de bezoekers door middel van onder meer Paypal, iDeal, creditcard of bankoverboeking geld storten in de zogenoemde e-wallet. Zij verkrijgen dan een virtueel tegoed. Met het virtueel tegoed in de e-wallet kunnen zij vervolgens gebruik maken van en betalen voor de webcamdiensten. Door middel van een internetapplicatie wordt het verbruik van de tegoeden geadministreerd, hiertoe beschikken de performers ook over een e-wallet. Eiseres betaalt op regelmatige basis bedragen uit aan de performers onder inhouding van de commissie voor de door eiseres verleende diensten. De commissie voor hosting- en marketingdiensten bedraagt 35% van het totale bedrag voor de door de bezoeker afgenomen dienst van de performer en voor de betaaldiensten 15% van het totale bedrag voor de door de bezoeker afgenomen dienst van de performer. De performers bepalen zelf de tarieven voor de door hen aangeboden webcamdiensten.

4. Eiseres heeft bij brief van 28 juli 2011 verweerder verzocht om een standpuntbepaling met betrekking tot de door haar verrichte diensten.

5. Bij brief van 16 augustus 2011 deelt verweerder aan eiseres mee dat zij in afwachting van een lopende beroepsprocedure bij het Gerechtshof te Amsterdam het standpunt inneemt dat sprake is van elektronische diensten.

6. Bij brief van 9 oktober 2012 verzoekt eiseres nogmaals om een standpuntbepaling.

7. Bij brief van 11 december 2012 deelt verweerder mee dat hij, op basis van de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 24 mei 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW7937), het standpunt inneemt dat eiseres vermakelijkheidsdiensten aanbiedt en dat de diensten daarom worden verricht waar de activiteiten daadwerkelijk plaatsvinden, te weten daar waar de bezoekers van de websites zich bevinden.

8. Over het standpunt van verweerder is tussen partijen uitgebreid gecommuniceerd en gecorrespondeerd.

9. Met dagtekening 30 november 2015 is aan eiseres de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 opgelegd naar een te betalen bedrag van € 4.296.634, bestaande uit € 3.994.186 aan omzetbelasting en € 302.448 aan belastingrente.

10. Eveneens met dagtekening 30 november 2015 is aan eiseres de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 opgelegd naar een te betalen bedrag van € 4.293.249, bestaande uit € 4.135.193 aan omzetbelasting en € 158.056 aan belastingrente.

12. Eiseres stelt dat zij diensten verricht ten behoeve van de performers. Nu de meeste performers buiten Nederland wonen, is de plaats van dienst op grond van artikel 6, eerste lid, van de Wet, nagenoeg altijd buiten Nederland. Voor zover de performers in Nederland wonen, is eiseres in Nederland omzetbelasting verschuldigd, die zij ook – zo is niet in geschil – op aangifte heeft voldaan. Eiseres is van mening dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt welke diensten zij in 2013 en 2014 buiten Nederland heeft verricht. Nu zij de in Nederland verschuldigde omzetbelasting op aangifte heeft voldaan, zijn de naheffingsaanslagen ten onrechte aan haar opgelegd. Voorts heeft verweerder bij eiseres het vertrouwen gewekt dat zij juist heeft gehandeld doordat verweerder in een ruling en ook in correspondentie de activiteiten van eiseres heeft aangemerkt als webportaldiensten. Bovendien is aan eiseres toegezegd dat er over de jaren 2013 en 2014 niet zou worden nageheven. Eiseres is van mening dat zij recht heeft op een vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten omdat sprake is van ernstig onzorgvuldig handelen van verweerder en voorts omdat verweerder de naheffingsaanslagen tegen beter weten in handhaaft.

13. Verweerder stelt dat eiseres vermakelijkheidsdiensten verricht ten behoeve van de bezoekers van de websites. Voorts stelt verweerder dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij (ook) diensten buiten Nederland verricht nu zij niet de omzet per land laat zien. Op grond van het bepaalde in artikel 37e van de Wet worden de diensten dan geacht te zijn verricht in Nederland. De naheffingsaanslagen zijn daarom terecht aan eiseres opgelegd. Van gewekt vertrouwen is geen sprake. Er is geen reden voor toekenning van een integrale proceskostenvergoeding, aangezien er geen sprake is van onzorgvuldig handelen of het handhaven van een besluit tegen beter weten in.

14. Tot de stukken van het geding behoren contracten tussen eiseres en de performers op basis waarvan de performers via de websites van eiseres hun webcamdiensten mogen aanbieden en gebruik kunnen maken van de betaaldiensten van eiseres. Voor het gelegenheid geven tot het aanbieden van de webcamdiensten zijn de performers een commissie verschuldigd aan eiseres. Ook voor de betaaldiensten zijn de performers een (afzonderlijke) commissie verschuldigd aan eiseres. Hieruit volgt dat er een rechtsbetrekking tussen eiseres en de performers bestaat, op grond waarvan eiseres diensten verricht ten behoeve van de performers en niet, zoals verweerder stelt, één op grond waarvan de performers diensten verrichten ten behoeve van eiseres. Dit wordt ook bevestigd door de omstandigheid dat gebruikers met de in de e-wallet opgebouwde tegoeden rechtstreeks aan de performers betalen voor de overeengekomen diensten.

15. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat er (mondelinge) overeenkomsten zijn tussen eiseres en de bezoekers op grond waarvan eiseres op eigen naam vermakelijkheidsdiensten aan hen aanbiedt. Weliswaar behoren tot de stukken van het geding ook contracten tussen eiseres en de bezoekers (de gebruikersovereenkomst), maar die overeenkomsten strekken er niet toe webcamdiensten te verrichten aan de bezoekers, maar om hen het recht te verstrekken gebruik te maken van de websites van eiseres en van de e-wallet waarmee virtueel tegoed kan worden aangehouden voor het betalen van de door de performers verrichte webcamdiensten. Voor geen van beide activiteiten brengt eiseres een vergoeding in rekening aan de bezoekers. Zo er dus al sprake is van diensten van eiseres aan de bezoekers, dan zijn dat geen diensten onder bezwarende titel.

16. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat de voorwaarden die eiseres aan de performers stelt met betrekking tot de ‘free chat’, zoals deze zijn opgenomen onder 8.2 van de in de onderhavige jaren geldende performersovereenkomst, met zich brengen dat eiseres op eigen naam de webcamdiensten verricht aan de bezoekers. Het gaat slechts om voorwaarden voor het gebruik van de websites van eiseres en niet om zodanig inhoudelijke aanwijzingen over aard en wijze van het optreden van de performers dat gesteld kan worden dat de performers hun werkzaamheden verrichten namens of in opdracht van eiseres in het kader van door haar aan de bezoekers verrichte webcamdiensten.

17. Vaststaat, althans tussen partijen is niet geschil, dat de performers ondernemers zijn in de zin van artikel 7 van de Wet. Dan is de plaats van de door eiseres aan de performers verrichte diensten op grond van artikel 6, eerste lid, van de Wet, daar waar de performer woont of is gevestigd. De bewijslast dienaangaande rust op eiseres. Immers, ingevolge het bepaalde in artikel 37e van de Wet wordt de ondernemer die in Nederland woont of is gevestigd, geacht zijn leveringen en diensten in Nederland te verrichten, voor zover hij niet aan de hand van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers het tegendeel aantoont.

18. Het bepaalde in voormeld artikel 37e van de Wet brengt mee dat eiseres aannemelijk dient te maken welke performers niet in Nederland wonen of gevestigd zijn (HR 20 februari 2004, nr. 39 136, BNB 2004/169). Eiseres heeft in dat kader aangevoerd dat op één van de door haar aan verweerder overgelegde usb-sticks een map staat met daarin alle transacties van de performers in de onderhavige jaren. Per performer wordt daarbij aangegeven in welk land deze zich bevindt. Verweerder heeft dit niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres hiermee voldoende aannemelijk gemaakt welke van haar diensten niet in Nederland zijn verricht. De naheffingsaanslagen kunnen daarom niet in stand blijven. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over het vertrouwensbeginsel behoeft in zoverre geen bespreking meer.

19. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

20. Eiseres heeft in bezwaar en beroep verzocht om een integrale vergoeding van proceskosten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) wordt het bedrag van de te vergoeden proceskosten in beginsel forfaitair vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief. Artikel 2, derde lid, van het Besluit bevat de mogelijkheid van de forfaitaire kostenvaststelling af te wijken in het geval sprake is van bijzondere omstandigheden.

21. Voor toekenning van een (proces)kostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond, indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (‘tegen beter weten in procederen’) of indien verweerder het verwijt treft dat hij in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).

22. Naar het oordeel van de rechtbank treft verweerder, anders dan eiseres stelt, in het onderhavige geval niet één van de hiervoor onder punt 21. vermelde verwijten. Verweerder kan niet worden tegengeworpen dat hij dient te renseigneren. Weliswaar valt op de wijze waarop verweerder om de informatie heeft verzocht het nodige aan te merken, maar van détournement de pouvoir en handelen in strijd met het fair playbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Evenmin kan worden geoordeeld dat verweerder de naheffingsaanslagen tegen beter weten in heeft gehandhaafd, omdat op zichzelf het standpunt dat de diensten van eiseres zijn aan te merken als vermakelijkheidsdiensten pleitbaar is. De ruling waarnaar eiseres verwijst in het kader van haar beroep op het vertrouwensbeginsel heeft geen betrekking op de omzetbelasting en verweerder was dan ook niet gehouden hetgeen daarin is vermeld te volgen. Ook die ruling leidt dan ook niet tot de conclusie dat verweerder tegen beter weten in heeft gehandeld. Van een toezegging om voor de onderhavige jaren geen naheffingsaanslagen op te leggen, is niet gebleken. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen.

23. De rechtbank stelt de proceskosten daarom op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.482 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1).