Rechtbank Den Haag, 25-01-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1319, AWB - 17 _ 2388

9. Eiseres stelt primair dat is voldaan aan de eis dat de fusie plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Subsidiair stelt eiseres dat de uitleg van het begrip “zakelijke overwegingen” in de Nota van toelichting bij het Besluit van 22 december 2011 (Stb. 2011, 677) in strijd is met de bedoeling van de wetgever.

10. Verweerder betwist dat de fusie op grond van zakelijke overwegingen heeft plaatsgevonden, zoals dat begrip is ingevuld in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel (zie onder 12).

11. Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en letter h, van de WBR is, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, van overdrachtsbelasting vrijgesteld de verkrijging krachtens fusie.

12. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Wet op de vermogensbelasting 1964, de Wet op de omzetbelasting 1968, de Wet op belastingen van rechtsverkeer, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990 (terugsluis opbrengst reparatiewetsvoorstel-btw), Kamerstukken II 1995-1996, 24 428, nr. 3, blz. 12, wordt met betrekking tot artikel 15 WBR opgemerkt:

“In de aanhef van artikel 15 is voorzien in de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur voorwaarden te stellen met betrekking tot de vrijstellingen. In het onderhavige kader komt dat neer op voorwaarden waarmee wordt beoogd te waarborgen dat het feitelijke resultaat van de bedoelde transacties, al dan niet in onderlinge samenhang, niet slechts is de overdracht van onroerende zaken zonder dat overdrachtsbelasting is betaald.”

13. De in de kamerstukken genoemde voorwaarden zijn neergelegd in de artikelen 5bis tot en met 5d van het Uitvoeringsbesluit. Artikel 5bis, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit luidt voor zover hier van belang:

“De in artikel 15, eerste lid, letter h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens fusie is van toepassing bij overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een juridische fusie tussen rechtspersonen, mits die fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.”

14. In het Besluit van 22 december 2011 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten, Stb. 2011, 677, pagina 58 en 59, is artikel 5bis van het Uitvoeringsbesluit als volgt toegelicht:

“Uit het eerste lid van artikel 5bis van het UB BRV volgt dat de verkrijging in het kader van een juridische fusie van in Nederland gelegen onroerende zaken, van rechten waaraan deze zijn onderworpen alsmede van fictieve onroerende zaken als bedoeld in artikel 4 van de WBR is vrijgesteld indien de juridische fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. In dit verband kan als voorbeeld worden genoemd een herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de fusie betrokken rechtspersonen met als doel het vergroten van de productiviteit en het verbeteren van de economische of maatschappelijke performance van de bij de fusie betrokken rechtspersonen. Het begrip «zakelijke overwegingen» is op voorhand niet eenduidig te definiëren. De feiten en omstandigheden van het individuele geval spelen daarbij een belangrijke rol. Bij de beoordeling van de zakelijkheid dient met name de organisatiegraad van de fuserende rechtspersonen te worden betrokken. Een zekere substance van alle bij de fusie betrokken rechtspersonen is vereist. Het opgaan van een rechtspersoon in een andere rechtspersoon moet leiden tot substantiële schaalvoordelen, tot synergie-effecten en het moet daarbij evident zijn dat de organisatie, die als gevolg van de fusie ontstaat, duidelijk meer is dan de optelsom van de vóór de fusie bestaande onderdelen.”

15. Het is aan eiseres, die een beroep doet op de vrijstelling, om aannemelijk te maken dat is voldaan aan de voorwaarde dat de fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Eiseres heeft daartoe aangevoerd dat:

-

de vennootschapsstructuur door de fusie wordt vereenvoudigd. Het onroerend goed zit voortaan in één vennootschap en de aansturing van de kledingwinkel gebeurt voortaan door één vennootschap;

-

er een besparing van kosten is doordat er voortaan twee jaarrekeningen minder hoeven te worden opgemaakt (namelijk van [B.V. Y] en van de vof). Ook hoeft er geen aangifte vennootschapsbelasting meer te worden gedaan voor [B.V. Y] ;

-

na de fusie de activiteiten van eiseres en voorheen [B.V. Y] , te weten de exploitatie van onroerend goed en het participeren in andere ondernemingen, efficiënter kunnen worden uitgevoerd en de productiviteit van eiseres wordt verbeterd;

-

door de fusie de administratie eenvoudiger wordt. Er zijn minder onderlinge vorderingen en schulden en er hoeven minder aangiften omzetbelasting te worden gedaan. Verder wordt de administratie in verband met het beheer en de exploitatie van onroerend goed voortaan vanuit één vennootschap gedaan.

16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat aan de juridische fusie hoofdzakelijk zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Immers, nu [B.V. Y] haar aandeel in de vof reeds per

1 januari 2016 had overgedragen aan eiseres , bestond het vermogen van [B.V. Y] voorafgaand aan de fusie alleen nog uit een pand dat blijkens het huurcontract feitelijk werd verhuurd door eiseres. Aldus is het enkele resultaat van de fusie dat het verhuurde pand wordt overgedragen aan eiseres en dat [B.V. Y] verdwijnt. Zoals ook uit de voormelde passage uit de memorie van toelichting blijkt, is voor een dergelijk geval de vrijstelling niet bedoeld.

17. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, volgt reeds dat de subsidiaire stelling van eiseres – wat daar verder ook van zij – niet kan leiden tot toepassing van de vrijstelling. Eiseres heeft in dit kader nog aangevoerd dat de uitleg van het begrip “zakelijke overwegingen” in de Nota van toelichting ertoe leidt dat op basis van dezelfde zakelijke overwegingen de juridische fusiefaciliteit voor de vennootschapsbelasting wel van toepassing is, terwijl de juridische fusiefaciliteit voor de overdrachtsbelasting niet van toepassing is. Dit is volgens eiseres in strijd met het streven van de wetgever naar gelijke criteria voor de toepassing van fiscale faciliteiten in verschillende belastingen bij een juridische fusie. Met deze stelling miskent eiseres evenwel dat de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting naar hun aard twee verschillende heffingen zijn. Bovendien gaat het bij de overdrachtsbelasting om een definitieve vrijstelling, terwijl bij de vennootschapsbelasting in feite sprake is van een uitstel van belastingheffing. Het streven van de wetgever naar gelijke criteria laat dan ook onverlet dat in bepaalde gevallen de fusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting wel van toepassing zal zijn, terwijl de fusiefaciliteit in de overdrachtsbelasting niet van toepassing is.

18. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

19. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.