Rechtbank Den Haag, 26-01-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1322, AWB - 16 _ 8906

9. Eiseres stelt dat de naheffingsaanslagen ten onrechte aan haar zijn opgelegd en voert daartoe aan dat verweerder bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat zij de door de vijf dienstverleners gefactureerde omzetbelasting in aftrek kan brengen. Voorts voert eiseres aan dat de diensten van de vijf dienstverleners aan te merken zijn als het beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, van de Wet en daarom zijn vrijgesteld van omzetbelasting.

10. Verweerder stelt dat de naheffingsaanslagen terecht aan eiseres zijn opgelegd. Van vrijgestelde diensten is geen sprake en ook is er geen vertrouwen gewekt.

11. De rechtbank zal eerst beoordelen of de diensten van de vijf dienstverleners kunnen worden gerangschikt onder het begrip “beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens” als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet.

12. Vooropgesteld zij dat [N.V. 1] een beleggingsmaatschappij in de zin van genoemde bepaling is en dat het daarin ondergebrachte vermogen daarin ter collectieve belegging bijeengebracht is.

13. De rechtbank zal daarom eerst vaststellen of de door eiseres van de vijf dienstverleners ingekochte diensten aangemerkt kunnen worden als het beheer van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen.

14. In zijn arrest van het Hof van Justitie EG van 4 mei 2006, nr. C-169/04, ECLI:EU:C:2006:289 (Abbey National), overwoog het Hof voor zover hier van belang:

63. De handelingen waarvoor deze vrijstelling geldt, zijn dan ook de handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

64. Derhalve vallen binnen de werkingssfeer van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn, naast de taken van portefeuillebeheer, taken van administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij richtlijn 85/611, zoals gewijzigd, onder de rubriek “Administratie”; dit zijn taken die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

65. Onder deze bepaling vallen daarentegen niet taken van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals die welke worden genoemd in de artikelen 7, leden 1 en 3, en 14, leden 1 en 3, van richtlijn 85/611. Deze taken behoren immers niet tot het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, maar tot de controle van en het toezicht op de activiteiten daarvan, waarvan het doel is, te garanderen dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen volgens de wet verloopt.

66. Wat de diensten van administratief beheer en verslaglegging van de fondsen door een derde beheerder betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat, evenals de krachtens artikel 13, B, sub d, punten 3 en 5, van de Zesde richtlijn vrijgestelde handelingen (zie arrest van 5 juni 1997, SDC, C-2/95, Jurispr. blz. I-3017, punt 32), het in punt 6 van die bepaling bedoelde beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden gedefinieerd op basis van de aard van de geleverde diensten en niet op basis van de verrichter of de ontvanger van de dienst.

67. Verder sluit de formulering van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn in beginsel niet uit dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen bestaat uit verschillende afzonderlijke diensten die dan onder het begrip “beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen” in de zin van deze bepaling kunnen vallen en in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling waarin die bepaling voorziet, ook al worden zij door een derde beheerder verricht (zie in die zin met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 3, van de Zesde richtlijn arrest SDC, reeds aangehaald, punt 64, en met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 5, van deze richtlijn arrest van 13 december 2001, CSC Financial Services, C-235/00, Jurispr. blz. I-10237, punt 23).

68. In die omstandigheden volgt uit het beginsel van fiscale neutraliteit dat de marktdeelnemers het organisatiemodel moeten kunnen kiezen dat hun uit strikt economisch oogpunt het beste uitkomt, zonder het risico te lopen dat hun activiteiten worden uitgesloten van de vrijstelling van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn.

69. Hieruit volgt dat de beheersdiensten die worden verleend door een derde beheerder in beginsel onder artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn vallen.

70. Om evenwel als vrijgesteld in de zin van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn te kunnen worden aangemerkt, moeten de door een derde beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen, over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van een in punt 6 beschreven dienst vervult (zie in die zin met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn reeds aangehaalde arresten SDC, punt 66, en CSC Financial Services, punt 25).

71. De diensten moeten dus betrekking hebben op de onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, vallen niet onder artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn (zie in die zin met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 3, arrest SDC, reeds aangehaald, punt 66).

72. Derhalve moet worden vastgesteld dat artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de door een derde beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen, onder het begrip “beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen” in de zin van deze bepaling vallen, wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, en kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

73. Het staat aan de nationale rechter om uit te maken of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde diensten aan deze criteria beantwoorden.

74. Uit het voorgaande volgt dat op de tweede en de derde vraag moet worden geantwoord dat artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de door een derde beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen, onder het begrip “beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen” in de zin van deze bepaling vallen, wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, en kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Niet onder dit begrip vallen daarentegen diensten die overeenkomen met de taken van een bewaarder, zoals die welke zijn genoemd in de artikelen 7, leden 1 en 3, en 14, leden 1 en 3, van richtlijn 85/611.”

15. Ook van belang is het arrest van het Hof van Justitie van 7 maart 2013, nr. C-275/11, ECLI:EU:C:2013:141 (Gfbk), waarin het Hof oordeelde:

“21. De door een derde beheerder verrichte beheersdiensten kunnen echter slechts als ‘vrijgestelde handelingen’ in de zin van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn worden aangemerkt wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen en betrekking hebben op onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (zie in die zin arrest Abbey National, reeds aangehaald, punten 70-72).

22. Met betrekking tot handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van instellingen voor collectieve beleggingen, volgt uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 85/611 dat de diensten van icbe’s bestaan in de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal. Met het kapitaal dat de inschrijvers deponeren door aandelen te kopen, vormen en beheren de icbe’s immers, voor rekening van de inschrijvers en tegen een vergoeding, effectenportefeuilles (zie arrest van 21 oktober 2004, BBL, C-8/03, Jurispr. blz. I-10157, punt 42; arrest Abbey National, reeds aangehaald, punt 61, en arrest van 19 juli 2012, Deutsche Bank, C-44/11, punt 32). Naast de taken van portefeuillebeheer zijn taken van administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij richtlijn 85/611, zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/107, onder de rubriek ‘Administratie’, specifiek voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen (zie arrest Abbey National, reeds aangehaald, punt 64).

23. Uit het voorgaande volgt dat voor de bepaling of door een derde ten behoeve van een BGB [rechtbank: Beheerder van Gemeenschappelijk Beleggingsvermogen] verrichte adviesdiensten inzake de belegging van effecten voor de toepassing van de vrijstelling van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn onder het begrip ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen, moet worden nagegaan, zoals de advocaat-generaal in de punten 27 en 31 van zijn conclusie heeft opgemerkt, of de door een derde verrichte adviesdienst inzake belegging van effecten intrinsiek verband houdt met de eigen activiteit van een BGB, zodat met deze dienst de voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds specifieke en essentiële functies worden vervuld.”

16. De rechtbank zal op basis van voormelde uitgangspunten per dienstverlener beoordelen of de door hen verrichte diensten voor de toepassing van de vrijstelling onder het begrip ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen, alvorens in te gaan op de subsidiaire stelling dat bij eiseres het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat zij een recht op aftrek van voorbelasting bezit ter zake van deze diensten.

17. Op 16 december 2009 heeft eiseres met [B.V. 2] een overeenkomst van opdracht gesloten inhoudende dat [B.V. 2] aan eiseres wekelijks risicorapportages zal verstrekken. In haar brief 18 december 2014 schrijft eiseres hierover:

18. Het in [buitenland] gevestigde [bedrijf 1] is aandeelhouder (voor 50%) en bestuurder van eiseres. Eiseres heeft op 24 februari 2010 een overeenkomst van opdracht gesloten met [bedrijf 1]. Volgens de bijlage bij de overeenkomst omvatten de werkzaamheden van [bedrijf 1] de volgende activiteiten:

-

algemene organisatorische, begeleidende, juridische taken ten behoeve van Opdrachtgever en diens opdrachtgevers/klanten;

-

het (verder) ontwikkelen, professionaliseren, doen groeien en onderhouden van (de communicatie door en namens) Opdrachtgever en diens opdrachtgevers/klanten;

-

het ten behoeve van Opdrachtgever en diens opdrachtgevers/klanten, (laten) uitoefenen van toezicht op de correcte implementatie/uitvoering van:

-

het (verder) (laten) ontwikkelen en implementeren van contingency en continuity procedures waaronder back-up systemen en Data Warehousing van de financiële/aandeelhoudersdata/etc.;

-

Het goed (laten) beschrijven en vastleggen van alle betreffende processen en procedures;

-

het in voorkomend geval, vervullen van de taken als ‘Compliance Officer’ van en bij Opdrachtgever.

19. Tot de stukken van het geding behoren voorts drie facturen van [bedrijf 1] aan eiseres. Volgens de omschrijving op de facturen gaat het om ‘bijdragen pensioenen’, ‘vergoeding voor de door [bedrijf 1] verrichte management/directiewerkzaamheden in het 4e kwartaal van 2012’ en ‘reis- en onkosten inzake de door [bedrijf 1] in 2011 verrichte management/directiewerkzaamheden’.

20. Ter zitting heeft eiseres de diensten van [bedrijf 1] als volgt toegelicht:

“Weliswaar ademt de hele overeenkomst van opdracht en de daarin omschreven werkzaamheden de managementtaak van [bedrijf 1], maar [bedrijf 1] doet meer. Zij is eindverantwoordelijke voor de verplichtingen van eiseres en heeft mede als kerntaak het bijeenbrengen en houden van de deelnemers in het collectief.”.

21. Het geheel van werkzaamheden door [bedrijf 1], zoals omschreven in de bijlage bij de overeenkomst van opdracht en nader toegelicht op de zitting, houdt naar het oordeel van de rechtbank geen intrinsiek verband met de eigen activiteiten van eiseres. Dit wordt onderstreept door de vermelding van de verrichte prestaties op de facturen van [bedrijf 1], waarin wordt gesproken van ‘management/directiewerkzaamheden’. Het enkele feit dat eiseres als manager eindverantwoordelijke is, brengt nog niet mee dat haar werkzaamheden aan te merken zijn als vermogensbeheer. Het bijeenbrengen en bijeenhouden van de participanten aan het collectieve beleggingsfonds is in feite een bemiddelingstaak. Zoals het Hof van Justitie EG in zijn arrest van 13 december 2001, nr. C-235/00, ECLI:EU:C:2001:696, onder rechtsoverweging 39 heeft overwogen is bemiddeling een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht. Dit betekent dat eiseres in zoverre ten onrechte geen verlegde omzetbelasting heeft aangegeven. In de overwegingen 29 en 30 hierna, zal de rechtbank ingaan op de stelling van eiseres dat verweerder deze omzetbelasting niettemin ten onrechte heeft nageheven in verband met een in rechte te honoreren gewekt vertrouwen.

22. De overeenkomst die eiseres op 17 april 2007 heeft gesloten met [bedrijf 2] vermeldt onder 1. Services:

“The services provided hereunder (the “Services”) shall consist of a nonexclusive and nontransferable right to use the [bedrijf 2] PROFESSIONAL service information, data, software, and equipment (the “Equipment”) described in the [bedrijf 2] Schedule(s) of Services annexed hereto (…).”

23. De genoemde “[bedrijf 2] Schedule(s)” is of zijn niet aan de rechtbank overgelegd. Aldus valt niet aan de hand van stukken vast te stellen wat de “services” van [bedrijf 2] precies inhouden.

24. In de nadere motivering van haar bezwaarschrift schrijft eiseres over [bedrijf 2] dat deze dienstverlener uitvoerige markt-, krediet- en risicoanalyses uitvoert rondom de financiële activa waarin [N.V. 1] investeert. Ter zitting heeft eiseres de diensten van [bedrijf 2] als volgt omschreven. [bedrijf 2] doet aan systeembeheer. Je kan er transacties langs laten lopen, datareeksen opvragen, enzovoorts. Verder heeft [bedrijf 2] analisten in dienst die bepaalde markten volgen. Eiseres stelt dat zij contact heeft met [bedrijf 2] over haar eigen portefeuilles. Zij heeft desgevraagd verklaard dat in dat kader gegevens worden ingevoerd in de systemen waarna er overleg wordt gevoerd met de analisten van [bedrijf 2]. De informatie die zij verstrekt aan [bedrijf 2] betreft geen specifieke informatie over transacties, aldus eiseres.

25. Hoewel uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 maart 2013, C-275/11 (GfBk) volgt dat adviesverlening en informatieverstrekking ook kunnen worden aangemerkt als ‘beheer’, heeft eiseres met hetgeen zij heeft gesteld en de stukken die zij heeft overgelegd naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de diensten die [bedrijf 2] aan eiseres verleent onder het begrip ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat tijdens het horen in de bezwaarfase over de diensten door [bedrijf 2] namens eiseres is opgemerkt, dat zij een dienst afneemt waarvan de terbeschikkingstelling van toegangssoftware een onderdeel is. Eiseres heeft aangegeven dat het een combinatie van beide elementen betreft. Het is niet voldoende dat iets uit een systeem komt. Bij bepaalde resultaten uit het systeem moet kunnen worden gecontroleerd waar het resultaat op is gebaseerd. De rechtbank maakt hieruit op dat het contact met [bedrijf 2] (met name) erop is gericht om een toelichting op en/of een nadere onderbouwing van de resultaten uit het systeem te krijgen. Van het verstrekken van aan- of verkoopadviezen, zoals in Gfbk aan de orde was, is geen sprake. Dat het [bedrijf 2]-systeem de mogelijkheid biedt om aan- en verkooptransacties in een handelssysteem in te voeren, doet aan het voorgaande niet af, nu [bedrijf 2] met deze transacties verder geen bemoeienis heeft. [bedrijf 2] voert de transacties niet zelf uit en evenmin worden de transacties uitgevoerd voor rekening en risico van [bedrijf 2]. De rechtbank constateert dat de diensten van [bedrijf 2] zich beperken tot het verstrekken van algemene markt-, krediet- en risicoanalyses. Eén en ander betekent dat eiseres in zoverre ten onrechte geen verlegde omzetbelasting heeft aangegeven. In de overwegingen 29 en 30 hierna, zal de rechtbank ingaan op de stelling van eiseres dat verweerder deze omzetbelasting niettemin ten onrechte heeft nageheven in verband met een in rechte te honoreren gewekt vertrouwen.

26. Tot de stukken van het geding behoort voorts een overeenkomst voor het gebruik van [bedrijf 2], een door [bedrijf 3] ontwikkeld systeem. Uit annex a en d bij het contract blijkt ondubbelzinnig dat de dienstverlening door [bedrijf 3] geen advisering betreft. Zo wordt in annex d vermeld:

27. In de overeenkomst die eiseres heeft gesloten met [bedrijf 4] wordt voor zover hier van belang vermeld:

“Products en Services Ordered: [Program], including the following: Participation in [bedrijf 4] teleconferences and briefings, access to [bedrijf 4] analysts and delivery of [bedrijf 4] Research Services for the Asset Classes indicated below via the Internet at [website]”.

28. Eiseres heeft ter zitting gesteld dat zij regelmatig contact heeft met de analisten van [bedrijf 4] over haar aandelenportefeuilles. Zij verstrekt in zoverre informatie aan [bedrijf 4], maar niet op het niveau van de transacties. De diensten lijken dan ook niet wezenlijk te verschillen van de diensten die [bedrijf 2] en [bedrijf 3] aan eiseres verlenen, te weten het verstrekken van algemene markt-, krediet- en risicoanalyses. Dat eiseres alleen informatie wil hebben die van belang is of kan zijn voor haar aandelenportefeuilles neemt niet weg dat het generieke informatie betreft. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom ook met betrekking tot de diensten van [bedrijf 4] niet aannemelijk geworden dat met deze diensten een essentiële en specifieke functie van beheer wordt vervuld.

29. Eiseres heeft een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel en heeft daartoe aangevoerd dat verweerder zich aanvankelijk ten aanzien van de diensten verleend door [N.V. 2] en de diensten verleend door [B.V. 1] op het standpunt had gesteld dat deze diensten waren vrijgesteld van omzetbelasting, maar dat eiseres de ten onrechte door [N.V. 2] en [B.V. 1] gefactureerde omzetbelasting niettemin in aftrek mocht brengen. Eiseres stelt dat deze expliciete standpuntbepaling bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat zij een recht op aftrek van voorbelasting bezit ten aanzien van al haar uitbestede diensten.

30. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Zo er al sprake is van een bewuste standpuntbepaling - verweerder lijkt dat in zijn verweerschrift niet te weerspreken - dan nog heeft die standpuntbepaling enkel betrekking op de diensten verleend door [B.V. 1] en [N.V. 2]. Eiseres heeft daaraan redelijkerwijs niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat hetzelfde heeft te gelden voor alle door haar afgenomen diensten.

31. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

32. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.