Rechtbank Den Haag, 05-02-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:13869, AWB - 17 _ 2043

7. Verweerder stelt dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Eiser heeft volgens verweerder niet aangetoond dat de lening zakelijk is. Eiser heeft onvoldoende onderbouwd dat bij afwezigheid van een concernrelatie een derde-schuldeiser ook had ingestemd met een schuldigerkenning van ruim € 150.000. Mede gelet op de bekende gegevens over het eigen vermogen en resultaat van [B.V. 3] is er volgens verweerder sprake van een onzakelijke lening. Voorts wijst verweerder erop dat in het firmacontract (artikel 15, lid 10) staat dat het terug te betalen bedrag in zijn geheel opeisbaar is bij niet voldoen van de verplichte aflossingen. Eind 2006 en 2007 zijn de verplichte aflossingen niet gedaan terwijl het eigen vermogen eind 2007 nog positief was. Ten slotte is van een bedrag van € 122.337 onduidelijk waarom dat bedrag onderdeel vormt van de lening.

8. Eiser stelt dat hij de vereiste aangifte heeft gedaan en dat sprake is van een zakelijke lening. Volgens eiser kan hij de vordering van € 93.444 (te weten 50% van de lening) in zijn geheel afwaarderen in plaats van de € 46.722 die hij in zijn aangifte had opgenomen. De in de aangifte begrepen afwaardering van € 1.299 met betrekking tot een andere groepsvennootschap kan volgens eiser vervallen. Per saldo dienen de inkomsten uit ter beschikking gesteld vermogen dan verminderd te worden met € 45.423 (€ 46.722 -/- € 1.299). Rekening houdend met de vrijstelling dient het belastbare inkomen uit werk en woning volgens eiser te worden verlaagd met € 39.972 en dient er een verlies uit werk en woning te worden vastgesteld van € 14.003.

9. Tussen partijen is niet in geschil dat als er sprake is van een zakelijke lening, in het onderhavige jaar een afwaardering op de lening ten laste van het belastbaar inkomen kan plaatsvinden. In beginsel dient verweerder aannemelijk te maken dat eiser met het verstrekken van de lening of nadien een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen, ook niet voor een hogere rente, zodat sprake is van een onzakelijke lening (zie r.o. 2.3.1. van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645). De bewijslast ligt echter anders als de vereiste aangifte niet is gedaan. Ter zitting heeft de gemachtigde gesteld dat eiser wel binnen de in de aanmaning gestelde termijn (uiterlijk 11 november 2015) aangifte IB/PVV voor het jaar 2014 heeft gedaan. Dit heeft hij echter niet aannemelijk gemaakt. Het dossier bevat een aangifte met dagtekening 7 oktober 2016. Deze in de bezwaarfase alsnog gedane aangifte kwalificeert niet als de vereiste aangifte. Eiser heeft dan ook niet de vereiste aangifte gedaan, zodat artikel 27e, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) dwingend voorschrijft dat het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de desbetreffende uitspraak op bezwaar onjuist is (vgl. Hoge Raad 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417). Eiser dient derhalve te doen blijken dat de lening zakelijk was.

10. Eiser stelt dat de rekening-courantverhouding tussen hem en [B.V. 3] is ontstaan ten tijde van de afwikkeling/staking van [B.V. 4] , een vennootschap onder firma tussen eiser, zijn echtgenote, [B.V. 3] B.V. en [B.V. 2] in 2006 (de VOF). [B.V. 3] heeft toen de onderneming en de vermogensbestanddelen van de VOF overgenomen, inclusief de rekening-courantschuld van € 31.715 die de VOF aan eiser en diens echtgenote had. Volgens eiser had dit bedrag € 122.337 hoger moeten zijn en is er abusievelijk gecorrigeerd op de algemene reserves. In 2007 is dit gecorrigeerd. Er is naast het overgelegde firmacontract geen leningsovereenkomst opgesteld. De afspraken tussen partijen waren volgens eiser reeds in het destijds afgesloten firmacontract vastgelegd en zijn mee overgegaan naar [B.V. 3] . Eiser en zijn echtgenote hadden destijds belang bij overdracht van hun aandeel in de VOF aan [B.V. 3] om zodoende de risico’s van toekomstige verliezen als het ware af te kopen. Om die reden is in de boeken van [B.V. 3] een bedrag aan badwill in aanmerking genomen. Een onafhankelijke derde als schuldeiser had volgens eiser ook ingestemd met een schuldigerkenning ten bedrage van ruim € 150.000. Omdat de verliezen na 2006 groter waren dan was voorzien bij de badwillberekening, is [B.V. 3] niet in staat geweest de schuld af te lossen.

11. Met hetgeen eiser heeft aangevoerd, heeft hij niet doen blijken dat sprake was van een zakelijke lening. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat eiser enkel heeft gesteld dat de lening is voortgevloeid uit de afspraken die destijds binnen de VOF zijn gemaakt. Er is geen leningsovereenkomst tussen eiser en [B.V. 3] opgesteld, er zijn geen zekerheden gesteld, de rente is bijgeschreven en er heeft geen aflossing plaatsgevonden. Dat, zoals eiser heeft gesteld, de voorwaarden van de lening zijn opgenomen in het firmacontract (wat daar overigens ook van zij), maakt dit niet anders nu [B.V. 3] noch eiser in het onderhavige jaar aan dit firmacontract gebonden waren. Eiser heeft ook geen duidelijke toelichting gegeven met betrekking tot het ontstaan van de omvang van de lening en de bij de overname van de VOF door [B.V. 3] in aanmerking genomen badwill. Gelet op die in aanmerking genomen badwill waren de vooruitzichten van [B.V. 3] al in 2006 kennelijk niet positief. De rechtbank acht dan ook niet aannemelijk dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden eenzelfde lening te verstrekken. Dat betekent dat moet worden verondersteld dat bij die verstrekking een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen en moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat eiser dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van [B.V. 3] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op de lening vloeit dan voort uit het aandeelhouderschap en kan in zoverre niet in mindering op het inkomen uit werk en woning worden gebracht. Van bijzondere omstandigheden is in de onderhavige zaak niet gebleken. Een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BN3442) doet zich voor indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden (zie HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340). Dat hiervan sprake is heeft eiser onvoldoende onderbouwd. Dat de door eiser genoemde correcties, naar hij stelt, in het kader van de heffing van vennootschapsbelasting van [B.V. 3] zijn geaccepteerd maakt, wat daar verder ook van zij, niet dat eiser aan zijn bewijslast omtrent de zakelijkheid van de lening heeft voldaan.

12. Ter zitting heeft de gemachtigde onweersproken verklaard dat de helft van € 5.420 (zie het overzicht op blz. 2 van de brief van 9 november 2017), zijnde € 2.710, in de aangifte in het resultaat is verwerkt als rentevordering op de onderhavige lening. Gelet op hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BW6552) is de rechtbank van oordeel dat deze rentevordering op nihil moet worden gewaardeerd. Het beroep is in zoverre gegrond en de aanslag dient te worden verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 66.274. Dit bedrag is als volgt berekend:

13. Aan eiser is een verzuimboete opgelegd in verband met het niet tijdig doen van aangifte. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen, heeft eiser de aangifte IB/PVV voor het jaar 2014 niet tijdig ingediend zodat verweerder de boete in zoverre terecht heeft opgelegd. Eiser heeft verder tegen deze boete geen gronden ingebracht. De rechtbank acht de boete passend en geboden.

14. Gelet op wat hiervoor onder 12 is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.

15. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).