Rechtbank Den Haag, 23-05-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:6579, AWB - 17 _ 7117

13. Indien, zoals in het onderhavige geval, een aanmerkelijk belanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (vgl. Hoge Raad 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984). Voor de beantwoording van de vraag of de aanvaarding van deze hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vgl. eveneens Hoge Raad 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984). Of sprake is van een onzakelijke borgstelling moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan

14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie de bewijslast rust, aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde ten tijde van het sluiten van beide borgstellingen niet bereid zou zijn geweest onder dezelfde voorwaarden eenzelfde borgstelling te aanvaarden. De rechtbank acht daarbij van belang dat eiser voor beide borgstellingen geen borgstellingprovisies heeft bedongen alsmede geen zekerheden heeft gesteld. Bovendien was het voor de kredietnemers niet meer mogelijk om aan eiser zekerheden te verstrekken, omdat zij alle mogelijke zekerheden reeds aan de bank hadden verstrekt. Voorts acht de rechtbank van belang dat een borgstelling voor een BBMKB-krediet, welke is bedoeld voor ondernemingen die over onvoldoende financiële middelen en onvoldoende zekerheden beschikken om een financiering bij de bank te krijgen, zeer risicovol is. Voldoende financiële middelen en voldoende zekerheden aan de zijde van de kredietnemer ontbreken dan immers. Daarnaast was ook de tweede borgstelling zeer risicovol, nu deze borgstelling verband hield met de verhoging van het risicoprofiel van de kredietnemers in 2009. Bovendien wijst de verklaring van eiser ter zitting, dat hij de tweede borgstelling is aangegaan ten behoeve van de continuïteit van de onderneming, ook eerder op handelen uit aandeelhoudersmotieven, aangezien hij daarmee een faillissement wilde voorkomen. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank, een en ander in onderlinge samenhang bezien, het aannemelijk dat een onafhankelijke derde beide aansprakelijkstellingen niet zou aanvaarden, ook niet tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding. Wegens het ontbreken van zekerheden en het hoge risico is het onder deze voorwaarden en omstandigheden onmogelijk om een vaste borgstellingsprovisie te bepalen waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om borg te staan voor de schulden van de kredietnemers. De borgstellingen zijn dan ook onzakelijk. Dat de resultaten en het eigen vermogen van [B.V. 1] over de jaren 2006 en 2007 positief waren en dat, naar eiser heeft gesteld, pas in oktober 2008 bekend werd dat een belangrijke opdrachtgever in betalingsproblemen was gekomen en deze eind 2008 failliet werd verklaard, kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden. Hetzelfde heeft te gelden voor de stellingen van eiser dat het een usance was voor de banken om zekerheid te vragen, ook als dit niet nodig was, dat de bank met het verstrekken van het krediet ter financiering van het bedrijfspand vertrouwen had in de continuïteit van de onderneming en dat in het onderhavige geval door de bank 8,8% zekerheid in de vorm van een borgstelling is gevraagd.

15. Nu beide borgstellingen onzakelijk zijn, heeft verweerder terecht de onderhavige correcties aangebracht.

16. De onderhavige verzuimboete is op grond van artikel 67a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen opgelegd. Niet in geschil is dat eiser niet tijdig de aangifte over het jaar 2012 heeft ingediend. Nu eiser voorts geen afzonderlijke gronden tegen de verzuimboete heeft aangevoerd, is de rechtbank van oordeel dat aan eiser terecht een verzuimboete is opgelegd. De rechtbank acht een verzuimboete van € 226 passend en geboden.

17. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.