Rechtbank Den Haag, 28-11-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:13027, AWB - 18 _ 2755

9. Eiseres stelt dat de facturen altijd tijdig en volledig per bank zijn voldaan en dat dit ook niet door verweerder wordt bestreden. Zij heeft bovendien altijd aan haar fiscale verplichtingen voldaan. Er is niet gebleken dat de bedrijven de omzetbelasting niet hebben voldaan. Verweerder heeft de naheffingsaanslag ook opgelegd over tijdvakken die geen onderdeel uitmaakten van de strafzaak. Verweerder heeft zelf geen onderzoek gedaan en baseert zich enkel op de informatie uit de strafzaak. Er is sprake van strijd met de ratio van artikel 35 jo artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Bovendien is er strijd met het neutraliteitsbeginsel. Er is geen sprake van misbruik van recht door eiseres. Uit de stukken van de strafzaken volgt dat het geheel een opzet was van R. R incasseerde het geld bij de bedrijven. Deze gelden zijn niet bij eiseres aangetroffen. De vergrijpboete is aan de fiscale eenheid opgelegd. Dit is in strijd met artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bovendien is de boete in strijd met artikel 5:44 Awb aangezien er voor dezelfde gedraging een strafrechtelijke veroordeling is geweest.

10. Verweerder stelt dat eiseres geen recht heeft op aftrek van de op de facturen vermelde omzetbelasting omdat de facturen valselijk zijn opgemaakt en er geen prestaties aan deze facturen ten grondslag liggen. Dit volgt onder andere uit het onderzoek en de strafrechtelijke procedures bij de rechtbank en het gerechtshof. Bovendien hebben de bedrijven de omzetbelasting niet op aangifte voldaan. Ook vinden er geen bedrijfsactiviteiten binnen deze bedrijven plaats. Het betalen van de facturen door eiseres betekent niet dat er daadwerkelijk leveringen hebben plaatsgevonden. Van schending van het neutraliteitsbeginsel is geen sprake. Overigens stelt verweerder vast dat hij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de nihilaangifte van eiseres over het vierde kwartaal van 2011 en dat sprake is van een rekenfout voor het jaar 2008. De naheffingsaanslag moet daarom verminderd worden met € 55.202 tot € 1.188.899. Met betrekking tot de vergrijpboete stelt verweerder dat deze terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd en bovendien wel aan de fiscale eenheid kan worden opgelegd. Er is geen sprake van een dubbele bestraffing.

11. De bewijslast voor het recht op aftrek van voorbelasting rust op eiseres. Zij kan daartoe in beginsel volstaan met het overleggen van een factuur afkomstig van een andere ondernemer voor aan haar verrichtte leveringen. Gebreken in de factuur of het feit dat de leveranciers de daarop vermelde omzetbelasting niet hebben voldaan, is op zichzelf onvoldoende om de aftrek van voorbelasting te weigeren. Zoals echter uit het arrest van het HvJ EU, C‑159/17 (Dobre), EU:C:2018:161 volgt, kan het recht op aftrek wel worden geweigerd wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat aanspraak op dit recht wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik.

12. Verweerder stelt dat de facturen waarvan eiseres in het tijdvak 2008 tot en met 2011 de voorbelasting in aftrek heeft gebracht, valselijk zijn opgesteld. Hij baseert zich hierbij op verklaringen die de eigenaren/firmanten van de onder 5 vermelde bedrijven in het kader van het onderzoek hebben afgelegd.

13. Uit de stukken van geding blijkt dat de eigenaren/firmanten van de bedrijven allen afzonderlijk hebben verklaard dat zij nooit leveringen aan eiseres hebben verricht. Ook hebben zij de gefactureerde omzetbelasting niet op aangifte voldaan. De strafrechtelijke veroordelingen hebben weliswaar betrekking op de perioden 2010 en 2011, maar de verklaringen van de eigenaren/firmanten zien (deels) ook op de daaraan voorafgaande jaren en zijn daarom ook relevant voor de tijdvakken 2008 en 2009. De naheffingsaanslag ziet voor wat betreft de jaren 2008 en 2009 uitsluitend op facturen van [bedrijf] , [bedrijf] en [bedrijf] . De verklaring van [I] ( [bedrijf] ) ziet op de periode 2006-2008, die van [H] ( [bedrijf] ) op de periode 2007 tot en met 2009 en die van [bedrijf] op de periode 2009-2010. Uit de verschillende verklaringen komt verder naar voren dat de facturen zijn uitgereikt op instigatie van eiseres.

14. Met de verwijzing naar de verklaringen uit het strafrechtelijk onderzoek heeft verweerder zodanig twijfel gezaaid over het realiteitsgehalte van de op de facturen vermelde transacties en daarmee ook over de juistheid van de facturen, dat van eiseres mag worden verwacht dat zij nader bewijs levert dat de leveringen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en dat de facturen juist zijn. Eiseres heeft daarvoor echter niets overgelegd. Het enkele feit dat eiseres de facturen heeft betaald, is onvoldoende bewijs dat daadwerkelijk leveringen hebben plaatsgevonden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de verklaringen van de eigenaren/firmanten van de bedrijven blijkt dat zij grote bedragen direct weer terugbetaalden aan R. Ook de stelling van eiseres dat R het geld incasseerde en deze gelden niet bij eiseres zijn aangetroffen maakt bovengenoemd oordeel niet anders. Dat de directeur niet op de hoogte zou zijn van het niet verrichten van de op de facturen vermelde leveringen, is niet aannemelijk. Uit de verklaring van de directeur en uit de verklaringen van meerdere getuigen volgt immers dat de directeur vrijwel altijd op zijn bedrijf aanwezig was en overzicht had op wat er geladen en gelost werd, terwijl de op basis van onjuiste facturen geclaimde voorbelasting een substantieel deel uitmaakte van de in totaal geclaimde voorbelasting. De directeur kreeg verder alle facturen onder ogen en bepaalde wanneer een factuur betaald moest worden. Met alles wat verweerder heeft overgelegd, heeft hij voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van valse facturen en daarmee van fraude. Hij heeft daarom terecht de naheffingsaanslag aan eiseres opgelegd.

15. Verweerder heeft in zijn verweerschrift naar voren gebracht dat de naheffingsaanslag verminderd dient te worden wegens een rekenfout met betrekking tot het jaar 2008 en het ten onrechte geen rekening houden met de nihilaangifte van eiseres over het vierde kwartaal 2011. Dit leidt tot gegrondverklaring van het beroep en vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 1.188.899.

16. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de beschikking heffingsrente. Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente aangevoerd. Ook anderszins is de rechtbank niet gebleken dat de heffingsrente is berekend in strijd met de wettelijke bepalingen of enige andere rechtsregel. Voor een matiging op die grond bestaat dus geen aanleiding. Wel dient de heffingsrente te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag. Ook in zoverre is het beroep gegrond.

17. Ingevolge artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) kan aan een belastingplichtige een boete worden opgelegd indien wordt voldaan aan de in dat artikel genoemde voorwaarden. Eiseres, de fiscale eenheid, is de belastingplichtige in de zin van de Wet OB die de voorbelasting ten onrechte op haar aangiften in aftrek heeft gebracht. Ingevolge artikel 1 van de Awr zijn de bepalingen van de Awr van toepassing bij de heffing van rijksbelastingen, zoals de omzetbelasting, en van de heffing van bestuurlijke boeten welke ingevolgde de belastingwet kunnen worden opgelegd. Op grond van deze bepalingen kan aan eiseres een vergrijpboete ingevolge artikel 67f van de Awr worden opgelegd. Artikel 5:1van de Awb is per 1 juli 2009 in werking getreden en biedt een uitbreidingsmogelijkheid van de kring van personen aan wie een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Artikel 67f van de Awr gaat als lex specialis voor op artikel 5:1 van de Awb. Het beroep van eiseres op artikel 5:1, derde lid, van de Awb slaagt derhalve niet. Op grond van artikel 67f van de Awr is het mogelijk om aan een belastingplichtige, ook als zij geen natuurlijk of rechtspersoon is, een boete op te leggen.

18. Van schending van het una via-beginsel als bedoeld in artikel 5:44 van de Awb is geen sprake. De feiten waarvoor de onderdelen van eiseres dan wel de directeur strafrechtelijk zijn vervolgd – witwassen, valsheid in geschrifte, het opzettelijk gebruikmaken van een vals of vervalst geschrift en het voorhanden hebben daarvan – omvatten niet het opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting. De feiten waarvoor aan eiseres onderhavige bestuurlijke boete is opgelegd, liggen derhalve niet besloten in de feiten waarvoor de strafrechtelijk vervolging heeft plaatsgevonden. Van dubbele bestraffing ter zake van hetzelfde feit is derhalve geen sprake.

19. Op grond van artikel 67f van de Awr kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen, wanneer het aan opzet of grove schuld van belastingplichtige is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Hiermee wordt gelijk gesteld het geval waarin, naar aanleiding van een verzoek, ten onrechte teruggaaf van belasting is verleend. Op grond van paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) legt verweerder bij opzet een boete van 50% op. De bewijslast dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet rust op verweerder. Verweerder heeft daartoe onder andere verwezen naar de verklaringen die zijn afgelegd door verschillende personen in het kader van het onderzoek, waaruit volgt dat geen leveringen hebben plaatsgevonden aan eiseres.

20. De rechtbank acht verweerder geslaagd in zijn bewijslast. Op grond van de afgelegde verklaringen in het kader van het onderzoek is vast komen te staan dat de vermelde prestaties op de facturen niet zijn verricht. Eiseres wist of behoorde te weten dat er geen leveringen ten grondslag lagen aan de aan haar uitgereikte facturen en dat zij derhalve de op de facturen vermelde bedragen aan omzetbelasting ten onrechte op haar aangiften omzetbelasting in aftrek bracht. De rechtbank acht de door verweerder opgelegde vergrijpboete van 50% passend en uit het oogpunt van normhandhaving geboden. Wel dient de boete, gelet op wat is overwogen bij 15 te worden verminderd tot € 594.449 (50% van € 1.188.899).

21. Voorst overweegt de rechtbank ambtshalve ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden het volgende. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn is aangevangen met de aankondiging van de boete bij brief van 9 november 2013. Voor de berechting van zaken in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat dit niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In de onderhavige zaak ziet de rechtbank aanleiding, om in verband met bijzondere omstandigheden, de redelijke termijn op vijf jaar en een maand te stellen. Verweerder heeft immers met instemming van eiseres de termijn voor het afhandelen van het bezwaarschrift bij brief van 28 februari 2014 verlengd totdat het strafrechtelijk financieel onderzoek was afgerond. Bij brief van 13 april 2017 verzoekt verweerder eiseres haar bezwaarschrift te motiveren. De redelijke termijn dient naar het oordeel van de rechtbank, in verband met het extra tijdsverloop dat gemoeid was met het aanhouden van het bezwaarschrift totdat het strafrechtelijk onderzoek was afgerond, te worden verlengd met een termijn van 3 jaar en 1 maand. Dit brengt mee dat de redelijke termijn in dit geval 5 jaar en 1 maand bedraagt.

22. Uitgaande van de aankondiging van de boete bij brief van 9 november 2013 tot de uitspraak van de rechtbank op 28 november 2019 zijn 6 jaar en 1 maand verstreken. Derhalve is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met 1 jaar. Op grond hiervan matigt de rechtbank de vergrijpboete van € 594.449 met 15% tot een bedrag van € 505.282.

23. Gelet op wat is overwogen bij 15, dient het beroep gegrond te worden verklaard.

24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Ten aanzien van onderhavige zaak en de gelijktijdig ter zitting behandelde zaak met zaaknummer SGR 18/2754 is sprake van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Op grond van bijlage C2 bij het Besluit is de wegingsfactor bij minder dan vier samenhangende zaken 1. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.532 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Gelet op bovengenoemde samenhang zal de rechtbank deze proceskosten gelijkelijk over beide zaken verdelen en in de onderhavige zaak een proceskostenvergoeding toekennen van € 766.