Rechtbank Den Haag, 02-04-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3278, SGR 18/6040 SGR 18/6062 SGR 18/6065 SGR 18/6067 SGR 18/6068

1. Eiseres exploiteert onder meer een wellness-centrum onder de naam [wellness-centrum] ([wellness-centrum]). [wellness-centrum] is een kleinschalig wellness-centrum dat onder andere beschikt over een zwembad met whirlpool, verschillende sauna’s, een hot-tub, een Turks stoombad, een café met terras en een rustruimte. Voor toegang tot deze wellness-faciliteiten betalen bezoekers een zogenoemd basistarief. Naast voornoemde wellness-faciliteiten wordt tegen vergoeding ook de gelegenheid tot een aantal lichaams- en gezichtsbehandelingen alsmede hand- en voetverzorgingsbehandelingen geboden. Deze behandelingen zijn los of in aanvulling op een bezoek aan het wellness-centrum te boeken.

2. Uit de door verweerder overgelegde folder ‘Behandelingen overzicht’ blijkt dat [wellness-centrum] onder andere de volgende hamam-behandelingen aanbiedt:

- een hamam scrubzeepmassage voor de duur van 45 minuten, bestaande uit een

lichaamsscrub met massage door middel van olijfzeep voor een bedrag van € 45,95; en

- een hamam-ritueel voor de duur van 75 minuten, bestaande uit een uitgebreide scrubzeep

3. Eiseres is ondernemer voor de omzetbelasting en heeft over de tijdvakken

januari tot en met mei 2017 aangifte omzetbelasting gedaan. Ter zake van de door [wellness-centrum] uitgevoerde hamam-behandelingen heeft zij omzetbelasting naar het algemene tarief afgedragen.

4. Verweerder heeft eiseres voor de hiervoor genoemde tijdvakken teruggaafbeschikkingen omzetbelasting gegeven op respectievelijk 3 maart 2017 (januari 2017), 1 april 2017 (februari 2017), 28 april 2017 (maart 2017), 27 mei 2017 (april 2017) en 1 juli 2017 (mei 2017).

5. Eiseres heeft met dagtekening 19 juli 2017, ontvangen door verweerder op

25 juli 2017, ter zake van de door [wellness-centrum] uitgevoerde hamam-behandelingen in onder meer de hiervoor genoemde tijdvakken, om een teruggave van op aangifte voldane omzetbelasting verzocht (het verzoek).

6. Verweerder heeft het verzoek aangemerkt als een bezwaar tegen de in 4 vermelde teruggaafbeschikkingen. Bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 20 juli 2018 en

27 juli 2018 heeft verweerder de bezwaren ten aanzien van de teruggaafbeschikkingen over de tijdvakken januari tot en met april 2017 niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding en het bezwaar ten aanzien van de teruggaafbeschikking over het tijdvak mei 2017 ongegrond verklaard. Voor zover de bezwaren niet tijdig zijn ingediend, heeft verweerder de bezwaren aangemerkt als verzoeken om ambtshalve vermindering en deze verzoeken afgewezen.

7. In geschil is of de bezwaren van eiseres over de tijdvakken januari tot en met april 2017 terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard wegens termijnoverschrijding. Ten aanzien van het tijdvak mei 2017 is in geschil het antwoord op de vraag of de omzet ter zake van de hamam-behandelingen belast is tegen het algemene of het verlaagde omzetbelastingtarief.

Niet in geschil is de toepassing van het verlaagde tarief op het basistarief waarmee toegang wordt verkregen tot het wellness-centrum. Evenmin is in geschil de toepassing van het algemene tarief op de overige door eiseres aangeboden behandelingen.

8. Eiseres stelt primair dat zij recht heeft op een teruggave van omzetbelasting, omdat zij over de uitgevoerde hamam-behandelingen ten onrechte tegen het algemene tarief omzetbelasting heeft afgedragen. Volgens eiseres zijn de hamam-behandelingen aan te merken als het geven van gelegenheid tot baden in de zin van post b.3 van de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) behorende tabel I, waarop het verlaagde tarief van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB van toepassing is. Ter ondersteuning van haar standpunt verwijst eiseres naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1999, 33988, V-N 2000/8.17 (het arrest). Subsidiair doet eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel.

9. Ten aanzien van de tijdvakken januari tot en met april 2017 stelt verweerder dat de bezwaren terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard wegens termijnoverschrijding. Ten aanzien van het tijdvak mei 2017 stelt verweerder dat het verzoek terecht is afgewezen, omdat op alle door [wellness-centrum] aangeboden hamam-behandelingen het algemene omzetbelastingtarief van toepassing is. De hamam-behandelingen kwalificeren volgens verweerder niet als het geven van gelegenheid tot baden. Daarnaast is volgens verweerder geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

10. Niet in geschil is dat eiseres over de onderhavige tijdvakken niet binnen de bezwaartermijn bezwaar heeft gemaakt tegen de teruggaafbeschikkingen. Voorts is gesteld noch gebleken dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht. Verweerder heeft de bezwaren van eiseres dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard. Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de inhoudelijke beroepsgronden van eiseres. De beroepen van eiseres zullen daarom ongegrond worden verklaard.

11. Voor zover de beroepen van eiseres gericht zijn tegen verweerders ambtshalve beoordeling van het verzoek, overweegt de rechtbank dat zij niet kan oordelen over de beslissing van verweerder om niet ambtshalve over te gaan tot teruggave van de voldane omzetbelasting. Tegen deze ambtshalve beslissing staat immers geen bezwaar of beroep open bij de belastingrechter. De rechtbank wijst eiseres erop dat zij met betrekking tot deze ambtshalve gegeven beslissing slechts een vordering bij de burgerlijke rechter kan instellen.

12. Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB in samenhang met post b.3 van de bij de Wet OB behorende tabel I, geldt het verlaagde omzetbelastingtarief voor het geven van gelegenheid tot baden. Uit de toelichting van de Staatssecretaris op tabel I, zoals die gold in de onderhavige periode, is vermeld dat hieronder ook valt het geven van gelegenheid tot het nemen van een saunabad of stoombad (zie het Besluit van 27 oktober 2011, nr. BLKB 2011/26M, Stcrt. 2011, 19798, paragraaf 3 bij de Tabelpost en het Besluit van 22 december 2017, nr. 2017-16288, Stcrt. 2017, 72177, paragraaf 3 bij de Tabelpost). Uit de toelichting van de Staatssecretaris volgt verder dat op een schoonheidsbehandeling die naast een saunabad diverse andere onderdelen bevat, zoals een massage en een huidbehandeling, het algemene omzetbelastingtarief van toepassing is.

13. De rechtbank overweegt dat op eiseres de last rust te bewijzen dat het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing is op de hamam-behandelingen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, echter niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van het geven van gelegenheid tot baden in de zin van post b.3 van de bij de Wet OB behorende tabel I. De rechtbank overweegt dat het geven van gelegenheid tot baden veronderstelt dat de dienst bestaat uit en de tegenprestatie wordt verstrekt voor het ter beschikking stellen van een badfaciliteit (een zwembad een sauna, een stoombad etc.) Hierbij valt te denken aan het verlenen van toegang tot baden in een locatie die hiervoor is ingericht. Het uitvoeren van een hamam-behandeling betreft echter een andere prestatie en kan niet worden geacht hetzelfde te zijn als het verlenen van toegang tot een bad locatie. De door [wellness-centrum] uitgevoerde hamam-behandelingen zijn voorts niet onlosmakelijk verbonden met het verlenen van toegang tot het baden bij [wellness-centrum]. Niet in geschil is immers dat de hamam-behandelingen los of in een arrangement kunnen worden afgenomen en dus ook zonder toegang tot de wellness-faciliteiten kunnen plaatsvinden. Dat, zoals eiseres stelt, klanten voor aanvang van de hamam-behandeling desgewenst gebruik kunnen maken van het stoombad en na afloop in bad gaan, is niet voldoende om tot het oordeel te komen dat het kenmerkende element van de hamam-behandelingen bestaat uit het geven van gelegenheid tot baden. Uit de stukken van het geding volgt immers dat de hamam-behandelingen bestaan uit een zeepscrub(massage), waarna het lichaam wordt afgespoeld met water. De rechtbank leidt hieruit af dat deze behandelingen meer het karakter hebben van een lichaamsbehandeling, waarbij het gebruik van het stoombad en het bad van ondergeschikt belang zijn en juist het schoonheidsaspect voorop staat. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook het algemene omzetbelastingtarief van toepassing op de door [wellness-centrum] uitgevoerde hamam-behandelingen.

14. De verwijzing van eiseres naar het arrest, slaagt niet. Nog daargelaten dat dit arrest werd gewezen toen post b.3 van de bij de Wet OB behorende tabel I niet in de Wet OB stond, gaat een vergelijking met onderhavige zaak niet op. Anders dan in de onderhavige zaak, was in die zaak in geschil het omzetbelastingtarief voor het verlenen van toegang tot een met stoom gevuld Oosters badhuis. Eiseres exploiteert echter een wellness-centrum en verleent niet alleen toegang tot baden, zij biedt ook diverse schoonheidsbehandelingen en massages aan.

15. Van schending van het gelijkheidsbeginsel kan sprake zijn indien (a) verweerder een begunstigend beleid voert, (b) ten aanzien van een (groep) belastingplichtige(n) sprake is van een oogmerk tot begunstiging of (c) de zogenoemde meerderheidsregel wordt geschonden. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van een oogmerk tot begunstiging bij verweerder. Verweerder heeft voorts betwist dat sprake is geweest van begunstigend beleid en tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat hiervan sprake is geweest. Voor zover eiseres zich beroept op de meerderheidsregel heeft zij, in het licht van de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat verweerder in zijn ambtsgebied in vergelijkbare gevallen goedkeuring heeft gegeven aan de toepassing van het verlaagde omzetbelastingtarief op hamam-behandelingen dan wel bewust heeft nagelaten om omzetbelasting na te heffen van (de meerderheid van) andere aanbieders van gelijke hamam-behandelingen. Daar komt bij dat volgens verweerder niet kan worden uitgesloten dat belastingplichtigen op eigen initiatief het verlaagde omzetbelastingtarief toepassen. Ook heeft verweerder geloofwaardig verklaard dat de toestemming die gegeven is aan [B.V.] B.V. / [X] ongedaan is gemaakt. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt dan ook.

16. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zal het beroep ongegrond worden verklaard.

17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.