Rechtbank Den Haag, 29-08-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:9734, AWB - 18 _ 45

3.4

7.2

7.5

Verschuldigde belasting

7.6

Voorbelasting

7.7

Conclusie omzetbelasting

7. Verweerder heeft zich bij de uitspraak op bezwaar op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 25, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) de bewijslast dat de naheffingsaanslagen onjuist zijn bij eiser ligt vanwege de gebreken in eisers administratie en omdat eiser niet de vereiste aangiften heeft gedaan. In het verweerschrift heeft hij dit teruggenomen omdat er geen geldige informatiebeschikking is en eiser voor onderhavige jaren niet is uitgenodigd voor het doen van aangiften.

8. In geschil is of verweerder de naheffingsaanslagen, de boetebeschikkingen en de rentebeschikkingen heeft mogen opleggen en, zo ja, of deze op de juiste bedragen zijn vastgesteld.

9. Eiser stelt primair dat verweerder het recht heeft verspeeld nog naheffingsaanslagen op te leggen omdat het niet aan eiser is te wijten dat hij geen aangiften heeft gedaan en geen belasting heeft voldaan. Zijn uitschrijving als ondernemer is buiten zijn medeweten gebeurd en hij heeft meerdere keren verzocht om alsnog aangiften te mogen doen. Op die verzoeken is nooit gereageerd. Eiser stelt verder dat hij aan het feit dat in de brieven van verweerder van 15 juli 2011 en 28 februari 2014 over het vervallen van zijn beconnummer voor de aangiftejaren 2010 en 2013 staat vermeld dat hij niet meer economisch actief is, het vertrouwen mocht ontlenen dat de Belastingdienst hem verder niet meer zou lastig vallen met aanslagen omzetbelasting.

10. Verweerder stelt zich op het standpunt dat vaststaat dat eiser zijn ondernemingsactiviteiten is blijven uitoefenen, dat hij daarbij omzetbelasting in rekening heeft gebracht en dat de naheffingsaanslagen daarom terecht zijn opgelegd. Het feit dat geen aangiften zijn uitgereikt, betekent niet dat eiser de verschuldigde belasting niet kon voldoen. Eiser heeft aan het feit dat hij voor de omzetbelasting uit de systemen van verweerder is afgevoerd en aan de brieven over het vervallen van het beconnummer niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat verweerder hem niet langer als ondernemer beschouwde en dat hij geen omzetbelasting verschuldigd was over zijn diensten. De naheffingsaanslagen zijn volgens verweerder eerder te laag dan te hoog vastgesteld. Gezien het beroep van eiser, belastingadviseur, is geen sprake van een pleitbaar standpunt maar heeft eiser bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij te weinig omzetbelasting zou voldoen. De boetes zijn daarom terecht en naar de juiste bedragen opgelegd. De belastingrente is berekend overeenkomstig de desbetreffende wettelijke bepalingen en verweerder ziet geen aanleiding dat bedrag te matigen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

11. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser ook na 1 oktober 2008 in Nederland tegen vergoeding belaste ondernemingsactiviteiten is blijven uitoefenen en aldus ondernemer was in de zin van artikel 7 van de Wet OB. De rechtbank ziet geen aanleiding daarover anders te oordelen. Ook is niet in geschil dat eiser op het adres [ADRES] te [PLAATS] een kantoorruimte aanhield, dat dit adres is vermeld op eisers facturen en dat de zetel van eisers bedrijfsuitoefening aldus in Nederland ligt. De vraag waar eiser zijn feitelijke woonplaats heeft, is voor de omzetbelasting daarom verder niet relevant. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat eiser voor zijn ondernemingsactiviteiten na 1 oktober 2008 aan (een deel van) zijn cliënten op facturen omzetbelasting in rekening heeft gebracht en deze belasting niet heeft voldaan, kan en mag verweerder op grond van artikel 20 van de Awr voor de verschuldigde omzetbelasting een naheffingsaanslag opleggen.

12. De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat verweerder het recht heeft verspeeld de naheffingsaanslagen op te leggen. Het initiatief voor de voldoening van omzetbelasting ligt bij eiser, zeker nu hij omzetbelasting aan zijn klanten in rekening heeft gebracht. Hij dient daarom te vragen om uitreiking van een aangifte. Dat hij dit heeft gedaan, is niet gebleken. De verwijzing naar de brieven van 15 januari 2009, 3 april 2009 en 22 september 2010 waarin eiser verweerder verzoekt ervoor te zorgen dat hij via de website van de Belastingdienst de aangiften omzetbelasting voor respectievelijk het vierde kwartaal 2008, het eerste kwartaal 2009 en het jaar 2009 kan indienen, is daarvoor onvoldoende. Verweerder heeft verklaard die brieven niet te hebben ontvangen maar daarvan pas kennis te hebben genomen bij de ontvangst van het beroepschrift. Eiser heeft geen bewijs overgelegd van zijn stelling dat de brief van 22 september 2010 aangetekend is verzonden en door verweerder moet zijn ontvangen. Afgezien daarvan had eiser, toen een reactie op zijn brieven uitbleef, verweerder schriftelijk op de hoogte kunnen stellen van de relevante gegevens en hem kunnen verzoeken om dienovereenkomstig een naheffingsaanslag op te leggen. Anders dan eiser meent is dan ook geen sprake van een situatie dat het aan verweerder te wijten is dat hij de verschuldigde belasting niet heeft voldaan.

13. Het beroep van eiser op het vertrouwensbeginsel treft evenmin doel. Eiser heeft geen bescheiden overgelegd waaruit hij heeft kunnen en mogen afleiden dat verweerder hem geen naheffingsaanslagen zou opleggen, ondanks dat eiser nog steeds ondernemer voor de omzetbelasting was, omzetbelasting in rekening bracht aan zijn cliënten en de verschuldigde omzetbelasting niet op aangiften voldeed. Evenmin heeft eiser kunnen menen dat hij niet langer belastingplichtig was voor de omzetbelasting. Verweerder heeft geloofwaardig verklaard dat eiser is afgevoerd uit de omzetbelastingadministratie naar aanleiding van het bericht van emigratie en dat daarbij verder geen inhoudelijke beoordeling van het ondernemerschap heeft plaatsgevonden. De mededeling dat het beconnummer is vervallen, ziet slechts op de intrekking van een faciliteit voor belastingconsulenten die op regelmatige basis voor derden aangiften inkomstenbelasting en/of vennootschapsbelasting indienen. Uit die brieven blijkt niet dat het beconnummer wordt ingetrokken als gevolg van een inhoudelijke beoordeling van eisers ondernemerschap voor de omzetbelasting. Integendeel, in de brief staat vermeld dat in het vervolg apart per cliënt uitstel moet worden gevraagd. Er wordt dus niet uitgesloten dat eiser nog steeds cliënten heeft. De rechtbank hecht in dit kader ook betekenis aan het feit dat eiser belastingadviseur is en het hem daarom zonder meer duidelijk had moeten zijn dat deze brieven geen betrekking hebben op zijn ondernemerschap voor de omzetbelasting. Overigens volgt reeds uit eisers stelling dat hij meerdere keren heeft verzocht om uitreiking van aangiften dat hij er steeds van uit is blijven gaan dat hij omzetbelasting diende te voldoen en dat hij ondernemer was voor de omzetbelasting. Verder is eiser ook na ontvangst van de intrekking van het beconnummer, omzetbelasting in rekening blijven brengen aan zijn cliënten en stelt hij in het beroepschrift dat hij nooit als ondernemer uit de administratie van verweerder afgevoerd had mogen worden. Al het voorgaande strookt niet met zijn stelling dat hij erop vertrouwde niet langer belastingplichtig te zijn.

14. Eiser stelt dat verweerder de naheffingsaanslag op een te hoog bedrag heeft vastgesteld. Voor wat betreft de hoogte van de verschuldigde belasting rust de bewijslast op verweerder, voor wat betreft de voorbelasting rust de bewijslast op eiser.

15. De rechtbank stelt voorop dat een ondernemer de omzetbelasting verschuldigd is op het moment dat hij de belasting op facturen in rekening brengt dan wel op het moment waarop de dienst wordt verricht, maar uiterlijk op het moment van ontvangst van (een deel van) de vergoeding. Op grond van artikel 26 van de Wet OB worden bepaalde ondernemers de belasting steeds pas verschuldigd op het moment dat de vergoeding wordt voldaan (het kasstelsel). Gesteld noch gebleken is dat eiser tot een van de daartoe in artikel 26 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 aangewezen groepen van ondernemers behoort. Uit het controlerapport volgt echter dat het niet goed mogelijk is aan de hand van de facturen de verschuldigde belasting te berekenen. Verder blijkt uit het controlerapport dat eiser in zijn omzetoverzichten facturen die niet zijn betaald niet heeft opgenomen en dus zelf uitgaat van het kasstelsel. Dat betekent dat verweerder voor de berekening van de verschuldigde belasting heeft kunnen en mogen uitgaan van de ontvangsten op de bankrekening.

16. Verweerder heeft, met wat hij heeft overgelegd, voldoende aannemelijk gemaakt dat de voor de jaren 2010 tot en met 2013 door hem gestelde ontvangsten overeenstemmen met de bankgegevens. Voor het jaar 2014 heeft verweerder ter zitting erkend dat, aangezien hij zich niet langer op omkering van de bewijslast beroept, de totale ontvangsten overeenkomstig de bevindingen in het controlerapport en het standpunt van eiser moeten worden vastgesteld op € 27.000.

17. Gezien het voorgaande en de wijze waarop eiser zijn administratie heeft ingericht, is eiser de meest gerede partij om aannemelijk te maken dat een deel van de ontvangsten op zijn bankrekeningen ten onrechte is aangemerkt als vergoedingen voor belaste diensten. Daarvoor heeft eiser het volgende aangevoerd:

-

een deel van de ontvangsten ziet op diensten verricht aan niet-ondernemers die buiten de EU wonen zodat ingevolge artikel 6i Wet OB in die ontvangsten geen omzetbelasting begrepen kan zijn;

-

de ontvangsten van [E] in de jaren 2010 en 2011 van respectievelijk € 24.575 en € 20.988 heeft hij op grond van een gerechtelijk vonnis uit 2015 in 2016 moeten terugbetalen en deze ontvangsten dienen daarom voor de jaren 2010 en 2011 buiten beschouwing te blijven;

-

de betaling van € 31.271 door [F] in 2011 is het gevolg van een incassoprocedure en heeft betrekking op facturen uit 2007 tot en met 2011. Die betaling dient dan ook te worden toegerekend aan die eerdere jaren. De omzetbelasting die betrekking heeft op 2007 en 2008 stelt hij te hebben voldaan op zijn aangiften voor die jaren;

-

in 2010 heeft eiser diverse keren geld terugbetaald aan cliënten omdat zij teveel hadden betaald. Verder heeft eiser in 2010 een bedrag van € 6.188 overgemaakt naar de echtgenoot van zijn zus. Dit betreft een terugbetaling van een eerdere declaratie gericht aan de zus, omdat er met haar een no-cure-no-pay afspraak was gemaakt. Die bedragen moeten daarom in mindering worden gebracht op de door verweerder in aanmerking genomen omzet;

-

een betaling van € 1.195 in 2011 betreft een door een advocaat uitgereikte creditnota en is aldus een terugbetaling door de advocaat. Dit bedrag is daarom ten onrechte als omzet in aanmerking genomen;

-

in 2010, 2012 en 2014 heeft verweerder ten onrechte betalingen als omzet aangemerkt die in werkelijkheid zagen op terugbetaling van door eiser aan cliënten voorgeschoten bedragen aan griffierecht en een aan een vriend voorgeschoten bedrag voor een gemeenschappelijke vakantie;

-

ten onrechte heeft verweerder de betalingen door [K] in 2012 tot en met 2014 aangemerkt als belaste omzet aangezien het hier om deelbetalingen gaat van de door [K] betaalde overnamesom. Eiser heeft het totaalbedrag hiervan in 2010 verwerkt als stakingswinst.

18. Voor diensten verricht aan particulieren geldt als hoofdregel dat de plaats van dienst ingevolge artikel 6, tweede lid van de Wet OB daar is waar de dienstverrichter de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd. In afwijking daarvan is, indien de afnemende particulier buiten de Europese Unie woont, de plaats van dienst daar waar die afnemer woont. Dit volgt uit artikel 6i, aanhef en onder c, van de Wet OB. De bewijslast dat sprake is van diensten die niet in Nederland zijn belast, rust op eiser. Eiser heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat een deel van zijn klanten buiten de EU woonachtig is. Met de enkele stelling dat dit het geval is, is hij niet geslaagd in het van hem te vergen bewijs. Eiser heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat een deel van de door verweerder in aanmerking genomen ontvangsten op zijn bankrekening als niet in Nederland belaste omzet moet worden aangemerkt.

19. Niet in geschil is dat eiser in 2011 en 2012 vergoedingen heeft gefactureerd aan [E] voor diensten die hij in die jaren zou hebben verricht en dat hij de desbetreffende vergoedingen ook daadwerkelijk in die jaren heeft ontvangen. Eiser is de daarmee gemoeide omzetbelasting dan ook in die jaren verschuldigd, ongeacht de vraag of hij het kasstelsel dan wel het factuurstelsel toepaste. Dat die vergoedingen in een later jaar, na afloop van onderhavige tijdvakken, zijn terugbetaald maakt niet dat de verschuldigdheid in 2011 en 2012 is komen te vervallen.

20. Vaststaat dat eiser naar aanleiding van de incassoprocedure op 4 mei 2011 een bedrag van € 31.271,36 heeft ontvangen. Uit het controlerapport volgt dat eiser het kasstelsel toepast. De rechtbank acht daarom niet aannemelijk dat eiser de omzetbelasting die betrekking heeft op de in die incassoprocedure betrokken facturen, in afwijking van die gebruikelijke werkwijze op de desbetreffende aangiften heeft verwerkt en voldaan. De enkele stelling dat dit het geval is, is daarvoor onvoldoende. Afgezien daarvan heeft eiser voor de periode 1 oktober 2008 tot en met 2011 geen aangiften omzetbelasting gedaan, zodat de omzetbelasting die betrekking heeft op facturen uit die periode, in ieder geval niet reeds eerder op aangiften kan zijn voldaan. Gesteld noch gebleken is dat het bedrag dat in 2009 in rekening is gebracht reeds is begrepen in de naheffingsaanslag voor het jaar 2009. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de betaling van € 31.271 (gedeeltelijk) niet in het jaar 2011 in aanmerking te nemen. Uit de door eiser bij zijn nader stuk overgelegde kopie van de namens hem op 26 april 2011 uitgebrachte dagvaarding, blijkt dat het om een hoofdsom van € 27.656 gaat, vermeerderd met rente tot een totaalbedrag van € 29.462,79 en vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 april 2011. De rechtbank leidt daaruit af dat van de betaling van € 31.271 kennelijk een bedrag van € 3.615 ziet op rente en kosten waarover geen omzetbelasting verschuldigd is. De totale belaste omzet voor 2011 dient dan ook met dit laatste bedrag te worden verlaagd wat resulteert in een verlaging van de verschuldigde omzetbelasting met € 577 (19/119 x € 3.615).

21. Eiser heeft met die enkele stelling niet aannemelijk gemaakt dat het hier om omzetcorrecties gaat. Het enkel aanwijzen van betalingen aan derden is daarvoor onvoldoende.

22. Eiser heeft ter onderbouwing van deze stelling niets overgelegd en heeft aldus niet aannemelijk gemaakt dat deze ontvangsten niet moeten worden aangemerkt als vergoedingen voor verrichte diensten.

23. Eiser heeft ter onderbouwing van dit standpunt een bankafschrift overgelegd waaruit blijkt dat hij dit bedrag heeft overgemaakt naar de echtgenoot van zijn zus. Bij die overboeking is met pen geschreven “restitutie declaratie nr 1870a”. Uit de door verweerder overgelegde bankafschriften blijkt dat eiser op 24 januari 2010 een bedrag van € 6.188 heeft ontvangen van zijn zus onder vermelding van “declaratie 1870a”. Dit bedrag is door verweerder als omzet in aanmerking genomen. Gesteld noch gebleken is dat eisers zus ondernemer is voor de omzetbelasting en de desbetreffende omzetbelasting op aangiften heeft kunnen aftrekken dan wel heeft afgetrokken. Dat met de correctie sprake is van gevaar voor verlies van belastinginkomsten, is dan ook niet aannemelijk. Hoewel eiser verder geen stukken heeft overgelegd ter ondersteuning van zijn stelling dat het hier om een herziening van eerder gemaakte afspraken gaat, acht de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat het hier daadwerkelijk een correctie betreft van een eerder uitgereikte factuur. Dat betekent dat de naheffingsaanslag voor het tijdvak 2010/2011 moet worden verminderd met € 988 (€ 6.188 x 19/119).

24. Eiser heeft niets aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat de bedragen die hij van [K] heeft ontvangen niet zien op belaste prestaties. De enkele stelling dat het hier om stakingswinst gaat (wat daar overigens van zij), is daarvoor onvoldoende. Uit de overeenkomst die eiser met [K] daartoe heeft gesloten, volgt niet dat sprake is van de overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB. Daaruit blijkt slechts dat de werkzaamheden voor de desbetreffende cliënten voortaan zullen worden verricht door [K], zo nodig bijgestaan door eiser, en dat de eventuele daarmee behaalde omzet wordt verdeeld tussen eiser en [K].

25. Niet in geschil is dat eiser de desbetreffende bedragen heeft ontvangen, zodat verweerder deze bedragen terecht in de belaste omzet heeft begrepen. Dat eiser, naar hij stelt, het totale bedrag voor de inkomstenbelasting in 2010 als stakingswinst heeft verwerkt, leidt niet tot een ander oordeel omdat dit geen wijziging brengt in het feit dat de bedragen zijn ontvangen in 2011, 2012 en 2013. Aangezien de door [K] te betalen bedragen afhankelijk waren van de daadwerkelijk door hem in de jaren na de overname te realiseren omzet ten aanzien van de betreffende cliënten, is ook niet aannemelijk dat reeds in 2010 hiervoor zou zijn gefactureerd.

26. Eiser heeft bij zijn nader stuk een kopie overgelegd van de desbetreffende creditnota en heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat dit bedrag ten onrechte in de belaste omzet is betrokken. De totale belaste omzet voor het jaar 2011 dient dan ook met een bedrag van € 1.195 te worden verminderd. Dit leidt tot een vermindering van de naheffingsaanslag voor het tijdvak 2010/2011 met € 191 (€ 1.195 x 19/119).

27. Verweerder heeft bij de berekening van de naheffingsaanslagen geen voorbelasting in aanmerking genomen en heeft daarvoor als reden gegeven dat de facturen ontbraken of onleesbaar waren dan wel dat het kosten betreft die niet als zakelijk konden worden aangemerkt. Uit het controlerapport volgt echter dat voor de inkomstenbelasting wel kosten in aanmerking zijn genomen waarvoor facturen in de administratie voorhanden waren. Ter zitting heeft verweerder in antwoord op vragen van de rechtbank verklaard dat de naheffingsaanslagen alsnog moeten worden verminderd met de voorbelasting die is begrepen in de voor de inkomstenbelasting geaccepteerde kostenfacturen. Dat betekent dat de naheffingsaanslagen met de volgende bedragen moeten worden verminderd:

28. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hogere bedragen aan voorbelasting dan hiervoor vermeld in aanmerking moeten worden genomen. De rechtbank wijst er in dat verband op dat uit artikel 15, vijfde lid van de Wet OB volgt dat geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat voor horecabestedingen.

29. De Hoge Raad heeft in het arrest van 28 maart 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB0764) onder meer het volgende overwogen:

30. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de Awr vergrijpboetes opgelegd omdat het volgens hem aan opzet van eiser is te wijten dat de verschuldigde belasting niet is voldaan. Vaststaat dat eiser steeds heeft geweten dat hij omzetbelasting diende te voldoen en dat hij dat niet heeft gedaan. Aldus heeft eiser bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij te weinig omzetbelasting voldeed en is sprake van voorwaardelijk opzet. De enkele stelling dat hij meermaals heeft verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld aangifte te doen via de website van de Belastingdienst, maakt niet dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het niet betalen van de verschuldigde belasting. Eiser heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat sprake is van een pleitbaar standpunt op grond waarvan de boete zou moeten worden vernietigd dan wel verminderd. Wel is sedert de aankondiging van de boetes op 18 november 2015 en deze uitspraak een periode verstreken van (afgerond) drie jaar en tien maanden zodat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Dit betekent dat de redelijke termijn met één jaar en tien maanden is overschreden. Gelet hierop zullen de vergrijpboetes met 15% worden gematigd (vgl. Gerechtshof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298).

Slotsom

31. Gezien al het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard en dienen de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen als volgt te worden verminderd:

32. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.