Rechtbank Den Haag, 05-10-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:11213, 20_1557 en 20_1559

14. Eiseres stelt dat [A] BV en [B.V. 1] BV geen fiscale eenheid voor de omzetbelasting zijn, omdat uit het bij 4 aangehaalde verweerschrift blijkt dat de beschikking fiscale eenheid is ingetrokken. De naheffingsaanslagen zijn daarom ten onrechte aan de fiscale eenheid opgelegd. Indien de rechtbank tot het oordeel komt dat wél sprake is van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, stelt eiseres dat de vereiste aangiften zijn gedaan en dat verweerder zich baseert op onrechtmatig verkregen gegevens. Volgens eiseres is sprake van institutionele vooringenomenheid en heeft verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel geschonden. Opzet of grove schuld is volgens eiseres niet aan de orde, zodat de vergrijpboete moet worden vernietigd.

15. Verweerder stelt dat [A] BV en [B.V. 1] BV een fiscale eenheid zijn voor de omzetbelasting en dat de naheffingsaanslagen terecht aan eiseres zijn opgelegd. In 2007 is uitsluitend [A] uit de fiscale eenheid ontvoegd. Gelet op het verschil tussen de aangegeven omzet en de op de bankrekeningen van [B.V. 1] BV ontvangen bedragen zijn volgens verweerder niet de vereiste aangiften gedaan. Verder zijn de gegevens waarop hij zich baseert volgens verweerder rechtmatig verkregen. Volgens verweerder is het aan opzet dan wel grove schuld van eiseres te wijten dat te weinig omzetbelasting is betaald en is de vergrijpboete daarom terecht opgelegd.

16. Artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in dit artikel ondernemer zijn en die in Nederland wonen of zijn gevestigd (…) en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, worden, al dan niet op verzoek van één of meer van deze natuurlijke personen of lichamen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt en wel met ingang van de eerste dag van de maand, volgende op die waarin de inspecteur die beschikking heeft afgegeven.”

17. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005¹ heeft overwogen, volgt uit artikel 7, vierde lid, van de Wet OB dat de fiscale eenheid voor de omzetbelasting ontstaat vanaf het tijdstip waarop belastingplichtigen in financieel, organisatorisch en economisch opzicht met elkaar zijn verweven. De wil van betrokken belastingplichtigen speelt daarbij geen rol. Anders dan eiseres veronderstelt, is daartoe geen verzoek of beschikking vereist.

18. De stelling van eiseres dat [A] BV geen ondernemer is in de zin van de Wet OB en om die reden geen sprake kan zijn van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting tussen [A] BV en [B.V. 1] BV faalt. [A] is in loondienst bij [A] BV en verricht op grond van een managementovereenkomst werkzaamheden voor [B.V. 1] BV. Dit volgt uit de door eiseres bij haar nader stuk overgelegde brief van de vorige adviseur. Aldus is sprake van het uitlenen van personeel door [A] BV die daarmee een belastbare dienst verricht aan [B.V. 1] BV. Dat betekent dat [A] BV ondernemer is in de zin van de Wet OB. Het enkele feit dat [A] op enig moment geen deel meer uitmaakte van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting betekent niet dat [A] BV en [B.V. 1] BV geen fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormen. Verder stelt eiseres dat niet wordt voldaan aan de vereiste financiële verwevenheid, omdat [A] BV op 31 december 2007 50% van de aandelen in [B.V. 1] BV heeft vervreemd. Ook deze stelling van eiseres slaagt niet. Eiseres maakt namelijk niet aannemelijk dat de aandelen zijn vervreemd. Het daartoe bij haar nadere stuk van 1 juli 2021 overgelegde afschrift uit het aandeelhoudersregister van [B.V. 1] BV (het afschrift), waarin met pen is opgetekend dat op 31 december 2007 50% van de aandelen in [B.V. 1] BV zijn vervreemd aan de echtgenote van [A] , strookt niet met de aandeelhoudersgegevens zoals die zijn opgenomen in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [B.V. 1] BV. Zonder achterliggende stukken, zoals bijvoorbeeld de overeenkomst tot overdracht of de notariële akte van aandelenoverdracht, is het afschrift daarom onvoldoende om te dienen als bewijs van de gestelde aandelenoverdracht. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat eiseres in 2015 in reactie op de aankondiging van een naheffingsaanslag loonheffingen voor het jaar 2012 een afschrift uit het aandelenregister van [B.V. 1] BV heeft verstrekt waarin de door eiseres gestelde aandelenmutatie niet is opgenomen. Dat aan de overige verwevenheidsvereisten niet wordt voldaan is verder gesteld noch gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat eiseres verweerder op de hoogte heeft gesteld van haar opvatting dat niet langer werd voldaan aan alle verwevenheidseisen, zodat verweerder niet kan worden tegengeworpen dat hij aan eiseres aangiften is blijven uitreiken.

19. De aangiften omzetbelasting zijn verder steeds gedaan door de fiscale eenheid. Nu het gaat om correcties op deze aangiften, zijn de naheffingsaanslagen ook om die reden terecht op naam gesteld van de fiscale eenheid.

20. Op grond van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) wordt een beroep ongegrond verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Een belastingplichtige heeft niet de vereiste aangifte gedaan indien sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Dat de vereiste aangifte niet is gedaan, dient verweerder volgens de regels van normale bewijslastverdeling aannemelijk te maken.²

21. Verweerder heeft zijn stelling dat de vereiste aangifte niet is gedaan onder meer gebaseerd op het verschil tussen de aangegeven omzet enerzijds en de op de bankrekening van [B.V. 1] BV bijgeschreven bedragen. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de bankgegevens buiten beschouwing dienen te blijven, omdat zij buiten haar om zijn opgevraagd en daarmee onrechtmatig zijn verkregen. Op grond van artikel 53 van de Awr komt verweerder immers de bevoegdheid toe om ook bij derden informatie in te winnen. Deze bevoegdheid beperkt zich niet tot gevallen waarin de informatie niet bij de belastingplichtige zelf kan worden opgevraagd.³ Van onrechtmatig verkregen informatie is dan ook geen sprake. Verder heeft [A] in zijn e-mails van 15 en 17 oktober 2017 aangegeven dat de reeds verstrekte gegevens voldoende basis vormden voor het boekenonderzoek en dat hij geen aanvullende informatie meer zou verstrekken. Verweerder heeft er dan ook van kunnen en mogen uitgaan dat het opvragen van bankgegevens bij eiseres zelf vruchteloos zou blijven.

22. Gelet op de geconstateerde verschillen tussen de over de jaren 2012 tot en met 2016 aangegeven omzet en de op de bankrekening van [B.V. 1] BV bijgeschreven bedragen zoals vermeld in onderdeel 6.1 van het controlerapport, acht de rechtbank aannemelijk dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en dat eiseres zich daarvan bewust moet zijn geweest. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gebruikte bankgegevens onjuist zouden zijn. Eiseres heeft dan ook over de jaren 2012 tot en met 2016 niet de vereiste aangiften gedaan zodat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast. Zij dient daarom overtuigend aan te tonen dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

23. Eiseres stelt dat de correctie voor de verkoop van auto’s zoals die in het controlerapport staat vermeld bij onderdeel 6.2 ten onrechte is aangebracht. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een op 25 november 2014 gedagtekende factuur van BMW Den Haag voor de levering van de auto met kenteken [kenteken 5] overgelegd waarbij een bedrag van € 10.803 aan omzetbelasting in rekening wordt gebracht en een op 1 december 2014 gedagtekend stuk met de aanduiding “factuur” van [B.V. 1] BV gericht aan BMW Den Haag. In het stuk van 1 december 2014 wordt voor de inruil/verkoop van de auto met kenteken [kenteken 4] een bedrag van € 4.387 aan omzetbelasting vermeld. Uit het controlerapport blijkt dat eiseres het verschil van € 6.416 (€ 10.803 - € 4.387) als voorbelasting ter zake van de aankoop van de auto met kenteken [kenteken 5] in aftrek heeft gebracht. Verweerder heeft er echter op gewezen dat de door eiseres overgelegde factuur van BMW Den Haag incompleet is. Op een door verweerder verstrekte kopie van die factuur is tevens ter zake van de inruil van de auto met kenteken [kenteken 4] een bedrag van € 6.557 aan omzetbelasting vermeld. De rechtbank ziet geen aanleiding om niet uit te gaan van de informatie zoals die blijkt uit de complete factuur van BMW Den Haag. De niet met bescheiden onderbouwde stelling dat moet worden uitgegaan van het bedrag op het stuk van 1 december 2014 omdat sprake is van de verrekening van leasetermijnen is daarvoor onvoldoende. Uit het controlerapport blijkt overigens dat verweerder alsnog een extra bedrag aan voorbelasting voor de aanschaf van de auto met kenteken [kenteken 4] in aanmerking heeft genomen van € 4.387. Aldus is de volledige op die auto drukkende voorbelasting in aftrek toegelaten. Gelet op het voorgaande heeft eiseres niet overtuigend aangetoond dat de correctie wegens de verkoop van de auto’s ten onrechte is aangebracht.

24. Eiseres heeft verder aangevoerd dat de correctie in verband met het privégebruik auto ten onrechte is voor de auto’s waarvoor zij een kilometeradministratie heeft bijgehouden (de auto’s 2, 4, 5 en 7 uit het overzicht onder 5.4 van het controlerapport) omdat uit die kilometeradministratie blijkt dat er minder dan 500 kilometer per jaar met die auto’s wordt gereden.

Ingevolge artikel 4, tweede lid, letter a, van de Wet OB wordt het gebruik van een tot het bedrijf behorende auto voor privédoeleinden van de ondernemer of van zijn personeel, gelijkgesteld met een dienst verricht onder bezwarende titel wanneer voor die auto recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van de belasting is ontstaan. De maatstaf van heffing voor deze belaste handeling wordt ingevolge artikel 8, zevende lid, van de Wet OB gesteld op de door de ondernemer met het oog op dat gebruik gemaakte uitgaven. Tussen partijen is niet in geschil dat de auto’s, waarvoor eiseres de voorbelasting geheel of gedeeltelijk in aftrek heeft gebracht, mede voor privédoeleinden werden gebruikt. Dat dit volgens eiseres minder dan 500 kilometer per jaar is, doet daar niet aan af. Uit de kilometeradministratie, die overigens verschillende gebreken vertoont, blijkt niet dat de auto’s niet voor privédoeleinden werden gebruikt. De rechtbank stelt vast dat voor het privégebruik van de auto’s geen omzetbelasting is aangegeven en voldaan en dat volgens het controlerapport op zichzelf uit de administratie van eiseres niet blijkt welke kosten hieraan zijn toe te rekenen. Onder die omstandigheden heeft verweerder overeenkomstig de goedkeuring van de Staatssecretaris van Financiën de wegens privégebruik verschuldigde omzetbelasting voor de auto’s 2, 4, 5 en 7 mogen vaststellen op 2,7% van de catalogusprijs van de desbetreffende auto.⁴ Overigens geldt dat de forfaitaire regeling niet tot een hoger belastingbedrag mag leiden dan verschuldigd zou zijn volgens de wettelijke regeling van artikel 4, tweede lid van de Wet OB. Ook zonder omkering rust de bewijslast hiervoor op eiseres.⁵ Met de enkele verwijzing naar de door haar overgelegde kilometeradministratie is zij daarin niet geslaagd. Voor de overige correcties heeft eiseres niets aangevoerd.

25. Eiseres stelt dat in verband met een compromis dat in 2013 is gesloten in het kader van het Van der Steen-arrest een bedrag van € 30.000 op de naheffingsaanslagen in mindering zou moeten worden gebracht. Eiseres heeft dit niet nader onderbouwd. Dat er reden is de naheffingsaanslagen met dit bedrag te verminderen heeft zij dan ook niet aannemelijk gemaakt.

26. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres er niet in is geslaagd om overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

27. Ook indien sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast moeten de correcties berusten op een redelijke schatting. Uit het rapport van het boekenonderzoek volgt dat verweerder de naheffingsaanslagen heeft gebaseerd op gegevens uit de administratie van eiseres zelf en op gegevens van derden. De rechtbank acht die uitgangspunten redelijk, met in achtneming van het volgende. Gesteld noch gebleken is dat eiseres ook niet belaste handelingen verricht. Dat de auto’s door [B.V. 1] BV zijn aangeschaft voor haar belaste handelingen staat voor de rechtbank dan ook vast. De rechtbank acht de correcties van de aftrek van voorbelasting wegens het privégebruik van de auto’s 1, 3 en 6 (onderdelen 6.3.2 en 6.5 uit het controlerapport) daarom niet redelijk. De terbeschikkingstelling van de auto’s 1, 3 en 6 aan [A] en/of zijn echtgenote vormt echter wél een belaste handeling die in de heffing moet worden betrokken. De rechtbank zal de naheffingsaanslag 2013-2016 daarom verminderen tot € 99.721 ( € 117.269 -/- € 18.387 (€ 8.011 + € 10.376) -/- € 2.281 (€ 612 + € 558 + € 528 + € 583) + € 3.120 (2,7% van € 50.580 en € 64.985). De naheffingsaanslag 2012 zal worden verminderd tot € 24.287(€ 24.918 -/- € 631).

28. In hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht over de bejegening van [A] en het al dan niet bij de inzage voorafgaand aan het hoorgesprek overleggen van het verslag van het gesprek op 27 september 2017, ziet de rechtbank geen aanleiding om anders te oordelen of dit verslag buiten beschouwing te laten. Verder heeft eiseres onvoldoende geconcretiseerd dat, zoals zij stelt, gedurende de bezwaarfase enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden.

29. Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Awr kan, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd. De fiscale eenheid is de belastingplichtige voor de omzetbelasting. Anders dan eiseres stelt, staat artikel 5:1, derde lid van de Algemene wet bestuursrecht er niet aan in de weg dat een boete wordt opgelegd aan een fiscale eenheid voor de omzetbelasting.⁶

30. Op verweerder rust de bewijslast dat het aan (voorwaardelijk) opzet te wijten is dat te weinig belasting is voldaan. Met wat verweerder heeft aangevoerd, is hij hierin geslaagd. Door niet alle omzet in haar aangiften op te nemen heeft eiseres bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting is betaald. Gezien de hoogte van de niet in de aangiften verantwoorde omzet, kan dit haar ook niet zijn ontgaan. De vergrijpboete is dan ook terecht opgelegd. Voor matiging van de boete in verband met de omkering en verzwaring van de bewijslast bestaat geen aanleiding, aangezien de onderliggende naheffingsaanslag is gebaseerd op gegevens uit de administratie van eiseres en bij derden opgevraagde informatie, die bij eiseres als bekend mag worden beschouwd. De rechtbank acht een vergrijpboete van 50% van de te weinig geheven belasting passend en geboden.

31. Aangezien de naheffingsaanslag waarover de boete is opgelegd wordt verminderd, dient de boetebeschikking dienovereenkomstig te worden verminderd tot € 49.860 (50% van de nageheven belasting). Daarnaast ziet de rechtbank in de duur van de procedure aanleiding om de boete ambtshalve te matigen. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn wat betreft de boete is aangevangen met het conceptrapport van 19 juli 2018 en dat sinds die datum tot het moment waarop in deze zaken uitspraak wordt gedaan, 3 jaar en bijna 3 maanden zijn verstreken. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan 2 jaar rechtvaardigen is de rechtbank niet gebleken. De redelijke termijn is dan ook met 1 jaar en bijna 3 maanden overschreden. De rechtbank ziet in die overschrijding aanleiding de boete, conform de door Gerechtshof Amsterdam⁷ geformuleerde uitgangspunten, te matigen met 15%. Dat betekent dat de boete moet worden verminderd met € 7.479 (15% van € 49.860) tot een bedrag van € 42.381.

32. Tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft eiseres geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Niet is gebleken dat de rente in strijd met de daartoe strekkende wettelijke bepalingen of enige andere regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht. Wel moeten de rentebeschikkingen worden verminderd overeenkomstig de verminderingen van de naheffingsaanslagen.

33. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

34. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten waarbij deze zaken worden aangemerkt als samenhangend. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.026 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding om van de forfaitaire bedragen af te wijken. Voor het indienen van repliek wordt geen vergoeding toegekend omdat eiser daartoe niet door de rechtbank in de gelegenheid is gesteld.

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de naheffingsaanslag 2013- 2016 tot € 99.721 en de naheffingsaanslag 2012 tot € 24.287 en vermindert de rentebeschikkingen dienovereenkomstig;

- vermindert de boetebeschikking tot € 42.381;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.026;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.