Rechtbank Den Haag, 05-02-2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1298, AWB - 19 _ 4753 en AWB - 19 _ 4754

1. Eiseres is een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de

omzetbelasting 1968 (Wet OB). Een onderdeel van de fiscale eenheid exploiteert een amusementshal waarin zich 56 behendigheids- en kermisautomaten (de spelautomaten) bevinden. Er zijn geen kansspelautomaten aanwezig in de amusementshal.

2. Bezoekers kunnen in de amusementshal bij een terminal (de terminal) munten kopen waarmee de spelautomaten in werking kunnen worden gesteld. Sinds december 2018 bestaat ook de mogelijkheid om voor € 0,50 een playcard te kopen waarop speeltegoed (het tegoed) kan worden geladen. Met de playcard kan een spelautomaat in werking worden gezet. Bij het gebruik van een spelautomaat worden de kosten van het spel afgeschreven van het tegoed. Als het tegoed op is, kan de gebruiker nieuw tegoed op de playcard laden. De playcard kan niet geretourneerd worden en is niet persoonsgebonden. In de tijdvakken kon het tegoed op de playcard uitsluitend gebruikt worden voor de spelautomaten.

3. De amusementshal heeft geen toegangspoort en er wordt bij binnenkomst geen

entree geheven. Bezoekers komen na binnenkomst langs de terminal waar zij munten of een playcard kunnen kopen en tegoed kunnen opladen.

4. Spelers kunnen ook prijzen winnen. De prijzen bestaan niet uit geldbedragen.

5. Eiseres heeft over de verkoop van de playcards, het daarop geladen tegoed en de verkoop van munten omzetbelasting voldaan naar het algemene tarief van 21%.

6. In geschil is of op de door eiseres verrichte diensten met betrekking tot de amusementshal het verlaagde tarief van 6% (tot en met 31 december 2018) respectievelijk 9% (per 1 januari 2019) omzetbelasting van toepassing is of het algemene tarief van 21%.

7. Eiseres stelt dat haar prestaties met betrekking tot de amusementshal bestaan uit het

verlenen van toegang tot een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening als bedoeld in post b.14, onderdeel g, van de bij de Wet OB behorende tabel I (Post b.14.g) waardoor het verlaagde tarief van toepassing is. Hiertoe draagt eiseres aan dat bij een bezoek aan de amusementshal het recreatieve aspect voorop staat. Op basis van het geheel van de geboden prestaties is sprake van “verlenen van toegang tot” omdat een bezoeker pas na de aanschaf van munten of het opladen van tegoed de kenmerkende activiteit van de amusementshal kan verrichten. Eiseres verwijst, onder andere, naar de uitspraken van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2002¹ en rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 mei 2018² en Hof ’s-Hertogenbosch van 15 februari 2019.³

8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van het tegen vergoeding

verlenen van toegang tot een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening en dat de amusementshal ook niet een dergelijke voorziening is. Op de prestaties van eiseres is daarom het algemene tarief van toepassing.

9. Volgens artikel 9, tweede lid, onder a, van de Wet OB bedraagt de omzetbelasting

6 procent (in 2018) respectievelijk 9 procent (vanaf 1 januari 2019) voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in Post b.14.g. Deze tabelpost luidt:

10. De Staatssecretaris van Financiën heeft in het Besluit van 22 december 2017 (het

11. Post b.14.g is gebaseerd op artikel 98 van Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn) en post 7 van de bij de Btw-richtlijn behorende bijlage III (Btw-richtlijn post 7). In Btw-richtlijn post 7 wordt ook de formulering “verlenen van toegang” gebruikt. Dit begrip is niet gedefinieerd in de Btw-richtlijn. Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) dient het begrip te worden uitgelegd volgens de gebruikelijke betekenis van deze woorden.⁵

12. Het verlaagde tarief is alleen van toepassing op bepaalde leveringen en diensten en

vormt daarmee een afwijking van de hoofdregel. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU moet een dergelijke afwijking strikt worden uitgelegd.⁶ De bewijslast dat sprake is van het verlenen van toegang tot een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening rust op eiseres. Eiseres is hier niet in geslaagd. Zo de amusementshal al zou kwalificeren als een “primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening” vallen de prestaties van eiseres niet onder Post b.14.g, omdat geen sprake is van het tegen vergoeding verlenen van toegang tot die voorziening.

13. Eiseres heeft ter zitting bevestigd dat bij binnenkomst geen algemene toegangsprijs wordt geheven. Bezoekers lopen zelfstandig naar de terminal of worden daar door personeel heen geleid. Nu gesteld noch gebleken is dat bezoekers ook daadwerkelijk verplicht worden om munten te kopen of tegoed op een playcard te laden, begrijpt de rechtbank hieruit dat bezoekers de amusementshal ook kunnen betreden om rond te kijken zonder tot enige betaling verplicht te zijn. Eiseres heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat de vergoedingen die de klanten betalen voor het kunnen bespelen van de spelautomaten mede zien op het fysiek toegang verlenen tot de amusementshal.

14. Anders dan in paragraaf 8.1 van het Besluit en in de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2002 vormen de spelautomaten geen integrerend onderdeel van een attractiepark of een ander primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening. Er is immers geen sprake van een groter geheel waar meerdere verschillende attracties deel van uitmaakten. Verder is, anders dan in de zaak leidend tot de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2002, gesteld noch gebleken dat eiseres in de tijdvakken de keuze had tussen het vragen van een toegangsprijs en betaling per spel. De rechtbank acht dit ook niet aannemelijk omdat een algemeen toegangstarief er toe leidt dat een bezoeker onbeperkt zou kunnen spelen. Teneinde een vergelijkbare omzet te behalen zou die algemene toegangsprijs dan ook zodanig hoog moeten zijn, dat dit voor potentiële spelers vermoedelijk niet langer aantrekkelijk zou zijn. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat met het onbeperkt kunnen spelen, de kans dat een bezoeker prijzen wint ook toeneemt, hetgeen invloed kan hebben op de winstgevendheid.

15. De stelling van eiseres dat “het verlenen van toegang tot kermissen” ook in Btw-richtlijn post 7 is opgenomen en dat voor een kermis kenmerkend is dat die vrij toegankelijk is voor iedereen en dat per attractie wordt betaald, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. De Nederlandse wetgever heeft er immers voor gekozen om kermissen niet op te nemen in Post b.14.g. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om af te wijken van de jurisprudentie van het HvJ EU waarin is overwogen dat het voorafgaand betalen van een toegangsrecht het gemeenschappelijke kenmerk is van de in Btw-richtlijn post 7 genoemde prestaties.

16. De verwijzing naar de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van

15 februari 2019 leidt niet tot een ander oordeel gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal van 1 april 2020 waarin zij de Hoge Raad in overweging geeft het beroep in cassatie van de Staatssecretaris tegen die uitspraak gegrond te verklaren.

17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.