Rechtbank Den Haag, 10-03-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:2600, AWB - 21 _ 4375

1. [B.V. 1] B.V. ( [B.V. 1] ) is opgericht op 29 juli 2004 en heeft twee aandeelhouders, te weten [B.V. 2] B.V. ( [B.V. 2] ) en [B.V. 3] B.V. ( [B.V. 3] ). Beide participeren voor 50%. De twee aandeelhouders zijn voorts bestuurder van [B.V. 1] . Beiden zijn alleen/zelfstandig bevoegd. De heer [F] ( [F] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. 2] . Eiser is enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. 3] .

2. Tussen eiser en [F] is de afspraak gemaakt dat [F] zich bezighoudt met de personeelszaken en dat eiser zich bezighoudt met de financiële zaken inzake [B.V. 1] . Eiser verstrekt maandelijks de primaire gegevens aan de fiscaal dienstverlener van [B.V. 1] . De fiscaal dienstverlener stelt het grootboek, de fiscale jaarstukken en de aangiften vennootschapsbelasting op en dient de aangiften omzetbelasting in.

3. In 2009 heeft verweerder bij [B.V. 1] vastgesteld dat de detailgegevens van de in het kassasysteem geregistreerde transacties niet zeven jaar bewaard blijven. Destijds is ook gewezen op de wettelijke verplichtingen en op de mogelijke gevolgen van het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht. Ook is in 2009 geadviseerd contact op te nemen met de leverancier van het kassasysteem om na te gaan op welke wijze wel aan de bewaarplicht kan worden voldaan.

4. Verweerder heeft op 3 juli 2018 bij [B.V. 1] een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonheffingen voor het jaar 2016. Op 6 maart 2019 heeft verweerder schriftelijk aan [B.V. 1] laten weten dat het onderzoek wordt uitgebreid met de jaren 2014, 2015, 2017 en 2018. Voorts heeft verweerder op 6 maart 2019 aan eiser laten dat het boekenonderzoek wordt uitgebreid met de aangiften IB/PVV over de jaren 2014 tot en met 2017 van eiser.

5. Tijdens het boekenonderzoek bij [B.V. 1] is door verweerder vastgesteld dat de detailgegevens van de in het kassasysteem geregistreerde transacties niet zeven jaar bewaard zijn en dat daardoor geen verbandscontrole te maken is tussen de inkopen en de verkopen. Daarnaast heeft verweerder vastgesteld dat een aantal Z-afslagen ontbreekt en dat deze niet doorlopend genummerd zijn. Voorts worden op de Z-afslagen geen “grand totals” vermeld. Door de gebreken in de administratie ontbreekt volgens verweerder de mogelijkheid om een uitspraak te doen over de juistheid en de volledigheid van de aangegeven omzet. Verder concludeert verweerder op basis van statistische analyse dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de kasadministratie is gemanipuleerd.

6. Verweerder heeft tijdens het boekenonderzoek een theoretische omzetberekening gemaakt op basis van de schenknormen zoals opgesteld door Koninklijke Horeca Nederland en aan de hand van de inkopen bij de grootste leverancier van [B.V. 1] en de gehanteerde prijslijsten in de verschillende jaren. De theoretische omzetberekening van verweerder valt aanzienlijk hoger uit dan de door [B.V. 1] in onderhavige jaren aangegeven omzet. Op basis daarvan bedraagt de omzet van [B.V. 1] respectievelijk € 157.931 (2014), € 101.519 (2015), € 93.533 (2016) en € 60.476 (2017).

7. Verweerder heeft bij de bank de bankafschriften van eiser opgevraagd. Uit de afschriften volgt dat er in de jaren 2014 tot en met 2017 diverse kasstortingen hebben plaatsgevonden op de bankrekening van eiser.

-

Voor het jaar 2014: 12 stortingen voor in totaal € 24.050;

-

Voor het jaar 2015: 19 stortingen voor in totaal € 19.820;

-

Voor het jaar 2016: 64 stortingen voor in totaal € 65.280;

-

Voor het jaar 2017: 56 stortingen voor in totaal € 55.005.

8. Op basis van de ingediende aangiften inkomstenbelasting en de opgevraagde bankafschriften komt verweerder voor de jaren 2016 en 2017 op een negatief netto-privé van eiser van respectievelijk € 175.037 en € 181.899.

9. Naar aanleiding van het controlerapport van 30 oktober 2019 worden aan eiser navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 2014 tot en met 2017 opgelegd. Hierbij worden de omzetcorrecties die bij [B.V. 1] hebben plaatsgevonden als winstuitdeling (belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in box 2) aangemerkt. Voorts worden aan eiser vergrijpboetes opgelegd.

10. Eiser heeft tegen de navorderingsaanslagen IB/PVV bezwaar gemaakt. In de uitspraak op bezwaar worden de in aanmerking genomen uitdelingen verminderd tot de bedragen van de kasstortingen zoals vermeld onder 7. De vergrijpboetes worden overeenkomstig verminderd.

12. Eiser stelt dat de navorderingsaanslagen IB/PVV ten onrechte zijn opgelegd. De winstcorrecties bij [B.V. 1] worden door eiser bestreden. Het beroep dat [B.V. 1] hiertegen heeft ingesteld wordt gelijktijdig door de rechtbank behandeld. De winstcorrecties bij [B.V. 1] zullen geen standhouden en daarmee ontvalt de basis aan de winstuitdeling aan eiser.

De correcties bij eiser zijn bij uitspraak op bezwaar reeds teruggebracht tot de contante stortingen van eiser bij de bank. Volgens eiser blijkt hieruit dat de uitkomst van de theoretische omzetberekening van verweerder bij [B.V. 1] onredelijk is en op onjuiste grondslagen is gebaseerd. Derhalve is geen sprake van een negatief netto-privé en is er geen basis voor het stellen van een winstuitdeling. Voorts is volgens eiser niet voldaan aan de voorwaarden voor het stellen van een winstuitdeling, omdat er geen sprake is van bewustheid van een winstuitdeling bij [B.V. 1] . De andere aandeelhouder ( [F] ) heeft immers verklaard dat er geen sprake kan zijn geweest van afromen van de omzet, omdat hij daarvan niets heeft gemerkt. Voorts wijst [F] erop dat hij een aantal dagen per week zelf de kasadministratie controleert zodat hij op de hoogte zou moeten zijn geweest van eventuele verschillen in de kasadministratie. Daarnaast heeft eiser zelf een vermogensvergelijking opgesteld en vastgesteld dat zijn uitgaven in de jaren 2014 tot en met 2017 verklaard kunnen worden middels de aan hem ter beschikking staande middelen. De contante stortingen betreffen door hem behaalde gokwinsten. Eiser stelt verder dat de vergrijpboetes dienen te worden vernietigd, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt.

13. Verweerder stelt dat de navorderingsaanslagen terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Volgens verweerder heeft er een vermogensverschuiving van [B.V. 1] naar eiser plaatsgevonden. Verder stelt verweerder dat aan alle voorwaarden voor het stellen van een winstuitdeling is voldaan. Bij [B.V. 1] waren voldoende winstreserves dan wel stille reserves of winstanticipatie aanwezig, eiser is als aandeelhouder bevoordeeld en zowel eiser als [B.V. 1] zijn zich bewust geweest van deze bevoordeling. Verder stelt verweerder dat eiser geen goede verklaring heeft voor de bij de bank gedane kasstortingen zoals vermeld onder 7. Ten aanzien van de vergrijpboetes concludeert verweerder dat deze terecht zijn opgelegd. Verweerder stelt dat het aan het (voorwaardelijk) opzet van eiser is te wijten dat er te weinig belasting is geheven.

14. In de gelijktijdig met de onderhavige zaken behandelde beroepsprocedures inzake de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2014 tot en met 2017 (zaaknummers SGR 20/7364, SGR 20/7365, SGR 20/7366 en SGR 20/7367) en de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met

31 december 2018 (zaaknummer SGR 20/7363) die aan [B.V. 1] zijn opgelegd, heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting en de naheffingsaanslag omzetbelasting terecht en naar juiste bedragen heeft opgelegd. Voor deze procedure moet er derhalve van worden uitgegaan dat bij [B.V. 1] in de jaren 2014 tot en met 2017 additionele omzet is gerealiseerd tot de onder 6 genoemde bedragen. Deze omzet is niet in de boeken van [B.V. 1] verantwoord en derhalve niet in het eigen vermogen van [B.V. 1] opgenomen.

15. Volgens vaste jurisprudentie¹ is van een uitdeling sprake wanneer een vermogensverschuiving van een vennootschap naar de aandeelhouder plaatsvindt (bevoordeling) als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of ander goed, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken, mits zowel de aandeelhouder als de vennootschap zich van die vermogensverschuiving bewust zijn geweest (dubbele bewustheid).

16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat in de onderhavige jaren door [B.V. 1] aan eiser uitdelingen zijn gedaan ter grootte van de door eiser gedane kasstortingen zoals vermeld onder 7. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat hier sprake is van dubbele bewustheid, aangezien eiser als bestuurder en aandeelhouder van [B.V. 1] zeggenschap had over de vennootschap en bovendien de verantwoordelijkheid had over de financiële zaken. Eiser onderhield de contacten met de financieel dienstverlener en de Belastingdienst, hield wekelijks de kasadministratie bij en was veelvuldig op de locatie aanwezig. Hij kon, gelet op het feit dat hij toegang had tot, zicht had op en zeggenschap had over de ontvangen bedragen, zelfstandig besluiten om bedragen, hoewel die in de onderneming waren opgekomen en [B.V. 1] toebehoorden, aan het vermogen van de [B.V. 1] onttrekken zonder dat zijn medeaandeelhouder [F] daarvan weet had en zonder deze daarbij te betrekken. Eiser moet zich, in zijn hoedanigheid van zowel aandeelhouder als bestuurder van [B.V. 1] , ervan bewust zijn geweest dat zijn handelwijze heeft geleid tot een vermogensverschuiving van [B.V. 1] naar hem als aandeelhouder.

17. Eiser heeft naar het oordeel van rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de door hem gedane contante stortingen bestaan uit door hem behaalde gokwinsten en dat de uitgaven in de onderhavige jaren van eiser kunnen worden verklaard uit de eiser ter beschikking staande middelen. Eiser heeft daarvoor geen enkele toereikende onderbouwing gegeven. Verder wijst eiser op de verklaring van [F] . Van deze verklaring gaat niet de bewijskracht uit die eiser daaraan toekent. De verklaring van [F] sluit immers niet uit dat sprake is geweest van winstuitdelingen aan eiser.

18. Verweerder heeft op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) en paragrafen 27 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) aan eiser vergrijpboetes opgelegd van 50%, in verband met de in aanmerking genomen winstuitdelingen, omdat volgens verweerder als gevolg van (voorwaardelijk) opzet van eiser te weinig belasting is voldaan.

19. De rechtbank is hiervoor tot het oordeel gekomen dat eiser in de onderhavige jaren winstuitdelingen heeft genoten die niet in zijn aangiften IB/PVV zijn verantwoord. Daarmee heeft eiser voor de onderhavige jaren de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Eiser kan ter zake (voorwaardelijk) opzet worden verweten. Dit rechtvaardigt het opleggen van een vergrijpboete van 50% van de nagevorderde belasting. Eiser stelt dat de boetes vernietigd dienen te worden, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, en het dus om een - geheel of gedeeltelijk - rechtskundig standpunt gaat. De stelling van eiser dat de omzetcorrecties bij [B.V. 1] ten onrechte hebben plaatsgevonden en dat van winstuitdelingen aan eiser geen sprake is, kan niet worden aangemerkt als een rechtskundig standpunt. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de vergrijpboetes terecht aan eiser zijn opgelegd.

20. Wel dienen de vergrijpboetes te worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. De vergrijpboetes zijn aangekondigd bij brief van 7 oktober 2019. Op het moment dat de rechtbank uitspraak doet, zijn dus meer dan twee jaar verstreken. De redelijke termijn is met ongeveer 5 maanden overschreden. Dit vormt aanleiding de boetes te verminderen met 5%.²

21. Eiser heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de rentebeschikkingen en ook overigens is niet gebleken dat de belastingrente in strijd met de wettelijke bepalingen is berekend.

22. Omdat de boetes worden verminderd vanwege overschrijding van de redelijke termijn maar eiser hierop geen beroep heeft gedaan, dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.