Rechtbank Gelderland, 19-11-2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4629, AWB-13_2189
Rechtbank Gelderland, 19-11-2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4629, AWB-13_2189
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 19 november 2013
- Datum publicatie
- 20 november 2013
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2013:4629
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2014:8489, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- AWB-13_2189
Inhoudsindicatie
Verweerder schendt in het onderhavige geval de regels als bedoeld in artikel 7:5 van de Awb, rondom het horen. De rechtbank verbindt hier met toepassing van artikel 6:22 van de Awb geen gevolgen aan.
Eiseres, een naar Nederlands recht opgerichte BV, stelt inwoner te zijn van Curaçao maar maakt niet aannemelijk dat zij op Curaçao aan belasting is onderworpen.
Nu niet aannemelijk is dat sprake is van een dubbele woonplaats wordt aan de tie-breaker genoemd in artikel 34, tweede lid, van de BKR niet toegekomen.
De dividendbelasting is terecht ingehouden. Geen proceskostenvergoeding voor mede-gemachtigde die geen professioneel rechtsbijstandsverlener is.
Uitspraak
Team belastingrecht
Zittingsplaats Arnhem
registratienummer: AWB 13/2189
uitspraak van de meervoudige belastingkamer ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 19 november 2013
inzake
[X] B.V., statutair gevestigd te [Z], eiseres,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Almere, verweerder.
1 Ontstaan en loop van het geding
Eiseres heeft op 26 september 2012 een aangifte dividendbelasting ingediend. Op 28 september 2012 heeft verweerder de door eiseres ingehouden en op aangifte afgedragen dividendbelasting van € 150 ontvangen.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 februari 2013 het bezwaar tegen de inhouding dividendbelasting ongegrond verklaard.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 9 april 2013, ontvangen door de rechtbank op 10 april 2013, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2013 te Arnhem.
Namens eiseres is daar verschenen haar gemachtigde mr. [gemachtigde], werkzaam bij [A] B.V., en - met volmacht - de heer [B]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en [C].
Partijen hebben ter zitting pleitnota’s voorgedragen. Exemplaren hiervan zijn overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. De rechtbank rekent deze pleitnota’s tot de gedingstukken.
2 Feiten
Eiseres is op 12 juli 1982 naar Nederlands recht opgericht en statutair gevestigd te [Z]. Het geplaatst en gestort kapitaal van eiseres bedraagt € 18.000. De aandelen in eiseres worden gehouden door Stichting [K].
Alle certificaten van Stichting [K] zijn in handen van de heer [B] (hierna: [B]).
Eiseres heeft een 100%-deelneming in [D] B.V., een in Nederland gevestigde
pensioenvennootschap. In deze vennootschap zijn de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken van [B] ondergebracht.
Per 1 juli 2008 is [B] geëmigreerd naar Aruba.
Eiseres heeft met ingang van 1 juli 2008 haar zetel verplaatst naar Curaçao. Sinds die datum staat als bestuurder van eiseres bij de Kamer van Koophandel op Curaçao ingeschreven: [E] N.V. (hierna [E]), een op Curaçao gevestigd trustkantoor. [E] ontvangt jaarlijks een beloning van US $ 2.250 voor het voeren van de directie.
Ultimo juni 2008 bestaan de activa van eiseres uit beleggingen, de deelneming in [D] B.V., liquide middelen en aan [B] verstrekte leningen ad € 5.603.456. Het eigen vermogen van eiseres bedraagt ultimo 2008 € 10.094.810.
Op 3 juli 2008 heeft eiseres naar Antilliaans recht [F] BV opgericht. Bij oprichting is [E] N.V. benoemd als directeur. Er is één aandeel geplaatst met een nominale waarde van € 1. Eiseres is houder van dit aandeel. Ter volstorting van dit aandeel heeft eiseres een bedrag van € 4.372.290 aan liquide middelen en effecten in [F] B.V. ter waarde van € 884.490,11 gestort. Tot de gedingstukken behoort een bestuursbesluit van 27 augustus 2008 waarin wordt verklaard dat het meerdere boven de nominale waarde aan de agioreserve wordt toegevoegd en dat dit in het belang wordt geacht van [F] B.V. Tot de gedingstukken behoort verder onder meer een verzoek om inschrijving van [F] B.V. in de systemen van de Inspecteur der Belastingen Curaçao en een verzoek aan de Inspecteur der Belastingen Curaçao om [F] B.V. aan te merken als vrijgestelde BV.
In het kader van de emigratie van [B] en de zetelverplaatsing van eiseres heeft op een aantal momenten overleg plaatsgevonden tussen verweerder en de gemachtigde van eiseres. Op 21 mei 2010 vindt in dit kader een bespreking plaats. Namens verweerder zijn bij dit overleg aanwezig mevrouw [G] (hierna: [G]) en mr. [gemachtigde] (hierna: [gemachtigde])
Op 8 juli 2010 stuurt gemachtigde namens eiseres een brief aan verweerder. Hierin is eiseres aangeduid als [X] en is -onder meer- het volgende vermeld:
“5. Dividendbelasting
Artikel 34 lid 2 tweede volzin BRK maakt voor de dividendbelasting een uitzondering op de
hoofdregel dat een rechtspersoon wordt….“geacht inwoner te zijn van het land waar de werkelijke leiding is gevestigd”, doch uitsluitend indien ….“de doorslaggevende reden voor het verplaatsen
van de werkelijke leiding is geweest de heffing van dividendbelasting onmogelijk te maken”.
Van deze uitzondering is zoals in de bespreking toegelicht in het geheel in geen sprake.
Het verplaatsen van de werkelijke leiding is mede een gevolg van het feit dat de enige
aandeelhouder en enige bestuurder, zijnde de enige werknemer, het “middelpunt van zijn
levensbelangen” (art. 34 BRK) heeft verplaatst naar Aruba en uit praktische overweging ervoor
heeft gekozen [X] te vestigen op Curaçao. Voorts wordt opgemerkt dat ook [X], voor
zover het betreft haar feitelijke activiteiten, geen enkele binding meer met Nederland heeft.
In dit verband wijs ik erop dat in deze lijn Hof Arnhem dd. 8/4/2007 heeft geoordeeld dat het
onmogelijk maken van de heffing van dividendbelasting niet de doorslaggevende reden is
geweest voor het verplaatsen van de werkelijke leiding naar de Nederlandse Antillen, omdat de
besparing van inkomstenbelasting veel groter was!
Ook [H] merkt in zijn noot onder BNB 2001/121C op dat men bij “verplaatsing van
de feitelijke leiding tegelijk met de emigratie van haar aandeelhouders ….met succes ….kan
stellen dat de vermijding van Nederlandse dividendbelasting voor het totaal van de transacties
NIET de doorslaggevende reden was. Vermijding van Nederlandse inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting speelt immers bij de toetsing van art. 34 lid BRK geen rol”.
Ten aanzien van de bewijslast merk ik op dat deze in beginsel bij de Belastingdienst is
neergelegd. in kamerstukken Handelingen II 1984/1985 biz. 5476 antwoordt de Minister op
Kamervragen: “Het is vervolgens aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat de
doorslaggevende reden desalniettemin was het onmogelijk maken van de heffing van
dividendbelasting. Dit bewijs (vervolgt de Minister) is NIET gemakkelijk te leveren”!
Zoals ik u reeds mededeelde heb ik van u en/of uw collegae dienaangaande nog steeds geen
(relevante) feiten mogen vernemen.
Ik constateer dan ook dat u niet in uw bewijslast bent geslaagd.”.
Op 7 september 2010 volgt een nader overleg tussen vertegenwoordigers van eiseres en namens verweerder [G] en [gemachtigde]. Op 7 december 2010 stuurt [gemachtigde] namens verweerder een brief waarin onder meer is vermeld:
“Ad 3)
U schrijft in uw brief van 8 juli 2010 dat het verplaatsen van de werkelijke leiding mede een gevolg is
van het feit dat de enige aandeelhouder en bestuurder en werknemer het middelpunt van zijn
levensbelangen heeft verplaatst naar Aruba en uit praktische overweging [X] heeft verplaatst naar
Curaçao. Eerder noemde u de verplaatsing van de feitelijke leiding naar Curaçao een ‘logisch gevolg’. U kwam tijdens de bespreking van 7 september 2010 met de volgende redenen voor de verplaatsing van de werkelijke leiding:
- persoonlijke veiligheid, er is geen privacy op Aruba, het is een klein eiland;
- er zijn geen personen op Aruba die van zijn persoonlijke situatie op de hoogte zijn;
- strikte scheiding tussen zakelijk en privé;
- de ‘infrastructuur’ op Curaçao is beter.
Ik heb naar aanleiding van bovenstaande feiten en omstandigheden de volgende opmerkingen:
1. Uit het uittreksel van de KvK van Curaçao blijkt echter dat de enige bestuurder [E] NV. is, een aldaar gevestigd trustkantoor. Kennelijk is de heer [B] geen bestuurder en werknemer meer.
2. U heeft geen antwoord gegeven op mijn vraag dan wel niet te weten waarom [X] uit Nederland
is vertrokken.
3. U stelt dat ik niet heb voldaan aan bewijslast dat de doorslaggevende reden van de
zetelverplaatsing naar Curaçao het onmogelijk maken van dividendbelasting is. U heeft
daarentegen geen feiten en omstandigheden aangevoerd -die een meer dan bijkomstige rol hebben
gespeeld- die hebben geleid tot het vertrek van [X] uit Nederland.
4. Hof Amsterdam oordeelde dat het niet aannemelijk is dat de emigratie van de bestuurders noopte
tot de verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap en dat het besluit tot
zetelverplaatsing los van de emigratie van de bestuurders is genomen. De Hoge Raad volgt in de
uitspraak van 11 oktober 2000, nr. 34.805, BNB 20011121c*, het oordeel van Hof Amsterdam.
Middel II van de opgevoerde cassatiemiddelen faalt.
5. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat geen heffing van dividendbelasting meer mogelijk is als de
zetelverplaatsing -om redenen van meer dan bijkomstige aard- ook zou zijn uitgevoerd als de heffing van dividendbelasting geen rol zou hebben gespeeld. Op basis van bovenstaande feiten en
omstandigheden kom ik tot de conclusie dat dergelijke redenen niet aanwezig zijn. Heffing van
dividendbelasting blijft naar mijn mening dan ook mogelijk.
Ad 4)
[X] doet op grond van art. 2, lid 4 Wet Vpb als binnenlands belastingplichtig lichaam aangifte vennootschapsbelasting. Winstbestanddelen die niet onder het Nederlandse heffingsrecht vallen, kunnen onder het veld ‘Overige vrijgestelde winstbestanddelen’ extracomptabel uit de fiscale winst worden geëlimineerd.”.
Hierna volgt op 28 juni 2011 opnieuw een bespreking, waaraan [G] en [gemachtigde] namens verweerder deelnemen. Op 23 april 2012 stuurt [gemachtigde] namens verweerder een brief waarin deze vermeldt dat hij het standpunt met betrekking tot de mogelijke inhouding van dividendbelasting, zoals verwoord in de brief van 7 december 2010, handhaaft.
In zijn brief van 25 mei 2012 gericht aan [gemachtigde] en [G], vraagt gemachtigde van eiseres, na een uiteenzetting van zijn argumenten, het hiervoor bedoelde standpunt inzake artikel 34, lid 2, tweede volzin, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) te heroverwegen.
In zijn brief van 14 september 2012 reageert [gemachtigde] nogmaals inhoudelijk en deelt mee dat het ingenomen standpunt gehandhaafd blijft.
Op 14 september 2012 wordt het besluit genomen tot een dividenduitkering van € 1.000. Op de dividenduitkering wordt € 150 aan dividendbelasting ingehouden. Op 26 september 2012 dient eiseres een aangifte dividendbelasting in waarin een dividenduitkering van € 1.000 wordt aangegeven.
Bij brief van 10 oktober 2012, ontvangen door verweerder op 12 oktober 2012, dient eiseres tegen de inhouding dividendbelasting een bezwaarschrift in.
Het hoorgesprek vindt op 11 februari 2013 plaats. Bij het hoorgesprek zijn namens verweerder aanwezig mr. [I] en [G] en [gemachtigde]. Van het hoorgesprek is een verslag gemaakt dat op 15 februari 2013 aan de gemachtigde van eiseres is toegestuurd.
Nadat gemachtigde van eiseres per e-mailbericht van 21 februari 2013 op het verslag van het hoorgesprek heeft gereageerd, is op 28 februari 2013 uitspraak op het bezwaarschrift gedaan, waarbij het bezwaar tegen de inhouding en afdracht van dividendbelasting is afgewezen.
De aangiften vennootschapsbelasting 2008 tot en met 2011 van eiseres worden namens haar ingediend door [J] te [Z].. In de electronisch ingediende aangiften vennootschapsbelasting (Vpb) 2008 en 2011 is bij “naam ondertekenaar’ ingevuld: dhr. [B] en als “functie van de ondertekenaar” is directeur ingevuld. De aangiften Vpb 2009 en 2010 zijn in het geheel niet ondertekend. In de aangiften Vpb 2009 en 2010 is respectievelijk een belastbaar bedrag van negatief € 5.273 en negatief € 215.510 vermeld. In de aangifte 2009 is verzocht om achterwaartse verrekening van het verlies, in 2010 is dit niet gedaan. Beide verliezen zijn bij beschikking achterwaarts verrekend met belastbare winst in eerdere jaren. In de aangifte vennootschapsbelasting 2011 is een belastbaar bedrag aangegeven van € 122.003 met een bruto belasting van € 24.400. Deze bruto belasting is in de aangifte verminderd met een bedrag van € 24.400 vanwege aftrek elders belast. De rubriek “overige vrijgestelde winstbestanddelen” is niet ingevuld.
In de winst- en verliesrekening van eiseres over het jaar 2012 is een bedrag van
€ 13.325 opgenomen onder de vermelding winstbelasting 2012. Het resultaat voor belastingen bedraagt blijkens deze jaarrekening € 117.730.
3 Geschil
3.1 In geschil is primair of artikel 7:5 van de Awb is geschonden, hetgeen eiseres stelt en verweerder betwist. Eiseres stelt dat zij meerdere malen overleg heeft gevoerd met [gemachtigde] en [G] namens verweerder. Het standpunt van verweerder zoals dit bij vooroverleg is ingenomen is het vertrekpunt geweest voor de ingediende aangifte. Nu (in meerderheid) dezelfde personen eiseres hebben gehoord is volgens haar geen sprake van een deugdelijke heroverweging en is artikel 7:5 van de Abw geschonden. Verweerder stelt dat het gaat om een inhouding en afdracht op aangifte waarvoor het initiatief bij eiseres zelf ligt. Er is daarom geen sprake van een besluit van verweerder en daarmee ook niet van de heroverweging daarvan in bezwaar. Desgevraagd heeft eiseres verklaard dat zij er bij gegrondverklaring van deze beroepsgrond geen bezwaar tegen heeft dat de rechtbank de zaak zelf afdoet en niet terugwijst naar verweerder.
Het inhoudelijke geschil betreft het antwoord op de vraag of de inhouding van dividendbelasting terecht is geweest. Eiseres beantwoordt deze vraag ontkennend, verweerder bevestigend. Het geschil spitst zich toe op de vraag of artikel 34, tweede lid, van de BRK van toepassing is en in het verlengde daarvan of (de werkelijke leiding van) eiseres gevestigd is (gebleven) in Nederland danwel of de doorslaggevende reden voor het verplaatsen van de werkelijke leiding naar Curaçao is geweest de heffing van dividendbelasting onmogelijk te maken. Eiseres stelt dat het verplaatsen van de werkelijke leiding naar Curaçao niet is ingegeven om de heffing van dividendbelasting onmogelijk te maken. Zij wijst op het arrest van HR 11 oktober 2005, nr. 34.805 (ECLI:NL:HR:2000:AA7413) en stelt dat andere redenen (waaronder de heffing van inkomstenbelasting van [B]) een meer dan bijkomstige rol hebben gespeeld, zodat de laatste volzin van artikel 34, tweede lid van de BKR niet van toepassing is. Verweerder stelt dat eiseres geen zakelijke redenen voor de zetelverplaatsing naar Curaçao aannemelijk heeft gemaakt. De motieven van [B] voor emigratie zijn hierbij volgens verweerder niet relevant, zodat het onmogelijk maken van de heffing van dividendbelasting de doorslaggevende reden voor de zetelverplaatsing moet zijn geweest. Eiseres moet daarom geacht worden in Nederland te zijn gevestigd op grond van het bepaalde in artikel 34, tweede lid, van de BKR. Subsidiair heeft verweerder het standpunt ingenomen dat eiseres niet als inwoner van Curaçao kan worden aangemerkt, omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op Curaçao aan belasting is onderworpen en niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijke leiding daadwerkelijk is verplaatst naar Curaçao. Aan de toepassing van de tie-breaker in artikel 34, tweede lid, van de BKR wordt dan niet toegekomen.