Rechtbank Gelderland, 01-05-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2878, AWB-12_3760

11.3

Memorandum of Agreement, wie in der Präambel beschrieben, einschließlich sämtlicher Addenda;

11.4

11.6

Erforderliche Gesellschaftsbeschlüsse und ggf Vollmachten der Darlehensnehmer 1 (…) in englischer oder deutscher Übersetzung; ”

13. Tot de gedingstukken behoort een door - onder meer - eiser getekende volmacht. Hierin is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

14. Op 26 april 2011 is het schip in [U] door de scheepswerf opgeleverd aan [F] BV. Het schip staat in Malta geregistreerd op naam van Beheermaatschappij [G] BV. Op [2011]is het schip gedoopt en in gebruik genomen.

15. Eiser heeft zijn participatie in het Fonds ingebracht in een daartoe door hem opgerichte besloten vennootschap, genaamd [i] BV.

16. Eiser heeft bij brief van 26 juni 2011 verweerder verzocht om afgifte van een beschikking ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001 op grond waarvan voor het berekenen van de winst uit onderneming in het jaar 2011, de in [i] BV ingebrachte onderneming geacht wordt niet te zijn gestaakt.

17. Verweerder heeft bij beschikking van 20 januari 2012 het verzoek van eiser afgewezen.

18 Eiser heeft bij brief van 31 januari 2012 (pro forma) bezwaar gemaakt en dit bezwaar bij brief van 28 februari 2012 nader gemotiveerd.

19. Bij brief van 17 april 2012, ontvangen door verweerder op 24 april 2012, heeft eiser verweerder erop gewezen dat de beslistermijn ten aanzien van zijn bezwaarschrift is verstreken en heeft hij verweerder verzocht binnen veertien dagen te beslissen.

20. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht afwijzend heeft beschikt op het verzoek van eiser ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001. In het bijzonder is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

- of eiser als houder van een participatie in het Fonds beschikt over een bron van inkomen, en zo ja;

- of eiser moet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001;

- indien eiser niet als ondernemer kan worden aangemerkt zoals bedoeld in voormeld artikel is in geschil of eiser op grond van het gelijkheidsbeginsel alsnog als ondernemer dient te worden aangemerkt.

21. Eiser stelt zich (primair) op het standpunt dat hij als participant in het Fonds kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat hij op grond van het gelijkheidsbeginsel aangemerkt moet worden als ondernemer. Eiser verzoekt de rechtbank voorts om de dwangsom vast te stellen die verweerder verschuldigd is als gevolg van het feit dat verweerder niet tijdig heeft beslist op het door hem ingediende bezwaar.

22. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser fiscaal geen ondernemer is in de zin van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 in samenhang met artikel 3.4 van de Wet IB 2001. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser noch op grond van het gelijkheidsbeginsel aangemerkt dient te worden als ondernemer.

23. Op 31 januari 2012 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beschikking van verweerder van 20 januari 2012. Vervolgens heeft eiser op 28 februari 2012 de gronden van het bezwaar aangevuld. Als gevolg van het uitblijven van een uitspraak op bezwaarschrift heeft eiser verweerder bij brief van 17 april 2012, ontvangen door verweerder op 24 april 2012, verzocht binnen veertien dagen te beslissen. Aan dat verzoek heeft verweerder geen gevolg gegeven. Eiser heeft bij brief van 20 juli 2012, ontvangen door de rechtbank op 25 juli 2012, beroep ingesteld wegens het uitblijven van de uitspraak op zijn bezwaar. Verweerder heeft met dagtekening 24 januari 2013 uitspraak op bezwaar gedaan.

24. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder – ondanks de ingebrekestelling – niet tijdig uitspraak op bezwaar heeft gedaan en dat eiser verweerder in gebreke heeft gesteld, zodat eiser terecht met toepassing van artikel 6:12, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) beroep heeft ingesteld tegen het uitblijven daarvan. Nu verweerder op 24 januari 2013 alsnog op eisers bezwaar heeft beslist, heeft hij geen belang meer bij zijn beroep voor zover hij daarmee beoogt een uitspraak op het bezwaar te verkrijgen. Toch zal de rechtbank een niet-ontvankelijkverklaring van eisers beroep vanwege het uitblijven van een tijdige beslissing achterwege laten nu eiser tevens heeft gevraagd om met toepassing van artikel 8:55c van de Awb de door verweerder verbeurde dwangsom vast te stellen. De rechtbank zal hierna onder 26. en 27. beslissen over de dwangsom.

25. Het beroep wordt op de voet van artikel 6:20, derde lid, van de Awb geacht te zijn gericht tegen de inmiddels gedane uitspraak op bezwaar en zal hierna vanaf 28. en verder inhoudelijk worden behandeld.

26. Ingevolge artikel 4:17 van de Awb verbeurt het bestuursorgaan in gevallen als de onderhavige een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogte 42 dagen. Ingevolge artikel 4:18 van de Awb stelt het bestuursorgaan de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom bij beschikking vast binnen twee weken na de laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was. Het voorgaande brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat niet vereist is dat eiser om toekenning van een dwangsom heeft verzocht. Nu verweerder heeft nagelaten de dwangsom bij beschikking vast te stellen en eiser terecht in beroep is gekomen vanwege het uitblijven van een beslissing, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:55c van de Awb de door verweerder verbeurde dwangsom vaststellen.

27. De eerste dag waarover een dwangsom verschuldigd is, is de dag waarop twee weken zijn verstreken nadat verweerder de ingebrekestelling heeft ontvangen. Verweerder verbeurt over ten hoogste 42 dagen een dwangsom. Het instellen van een beroep wegens niet tijdig beslissen schort de verschuldigdheid van de dwangsom niet op. Gelet op de datum waarop verweerder de ingebrekestelling heeft ontvangen (24 april 2012), en de datum waarop hij uitspraak op bezwaar heeft gedaan (24 januari 2013) is verweerder de maximale dwangsom van € 1.260 verschuldigd.

28. Er is sprake van een bron van inkomen indien voldaan is aan de volgende drie

voorwaarden:

1. deelname aan het economische verkeer;

2. er wordt geldelijk voordeel beoogd;

3. redelijkerwijs kan worden verwacht dat de activiteiten (eventueel pas in de toekomst) een positieve opbrengst zullen opleveren.

29. Eiser stelt zich op het standpunt dat de exploitatie van het schip naar zijn aard een onderneming is. Er was een positief resultaat te verwachten op het moment van het aangaan van de investering en daarom is sprake van een bron van inkomen. Volgens eiser dient voor de beantwoording van de vraag of redelijkerwijze voordeel kon worden verwacht naar de gehele looptijd van 30 jaar te worden gekeken en niet alleen naar de eerste vijf jaren. De verwachte opbrengsten bedragen volgens eiser na 30 jaar $ 142 miljoen.

30. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat eiser niet beschikt over een bron van inkomen, hetgeen inhoudt dat eiser reeds daarom niet als ondernemer kan worden gekwalificeerd. In het bijzonder heeft verweerder bestreden dat eiser een voordeel uit zijn participatie kon verwachten. Daartoe heeft verweerder aangevoerd dat de relatief hoge kostprijs van het schip, die volgens hem boven de marktwaarde lag, in combinatie met de relatief zware schuldenlast die op het schip rust, er aan in de weg staan dat de eiser als participant in het Fonds redelijkerwijs een voordeel kon verwachten.

31. De rechtbank is van oordeel dat de exploitatie van een schip in het algemeen een objectieve onderneming zal vormen. Dit is door verweerder ook niet bestreden. Dit betekent in algemene zin dat door de deelname aan het economisch verkeer een voordeel wordt beoogd dat ook redelijkerwijze verwacht mag worden. Dat ook in het onderhavige geval een positief resultaat verwacht kon worden, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de door eiser overgelegde rendementsprognoses. Bovendien heeft eiser ter zitting onweersproken verklaard dat het schip thans winstgevend wordt geëxploiteerd. Het is dan aan verweerder om aannemelijk te maken dat eiser in weerwil van het voorgaande niet beschikt over een bron van inkomen. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin niet geslaagd. Dat voor het schip een te hoge, onzakelijke, aankoopprijs zou zijn betaald heeft verweerder tegenover de gemotiveerde betwisting door eiser niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat de aankoopsom van een ander schip (de m.s. [j]) lager lag, nog niet maakt dat de aankoopprijs van de m.s. [k] (welk schip bovendien eerder besteld is dan de m.s. [j]) niet volgens een normale marktwerking tot stand is gekomen. Dat de huidige financiering afloopt na vijf jaar is onvoldoende reden om ten aanzien van de totaalwinstverwachting slechts een periode van vijf jaar in ogenschouw te nemen.

32. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.

33. De bewijslast dat eiser ondernemer is in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001 rust op hem, aangezien de vraag of eiser ondernemer is voorafgaat aan de vraag of hij zijn onderneming met toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 geruisloos kan inbrengen in [i] BV en hij van deze faciliteit gebruik wenst te maken. Dat het gaat om een beschikking op aanvraag en verweerder de aangeleverde informatie moet toetsen, maakt niet dat de bewijslast daarmee – zoals eiser kennelijk veronderstelt – op verweerder is komen te rusten.

34. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiser rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming en voorts in welke mate de aansprakelijkheid voor die verbintenissen bij eiser kan worden gelegd. Bij die beoordeling dient in het onderhavige geval de toets plaats te vinden naar de feiten en de omstandigheden in de periode voorafgaand aan de inbreng in de BV, en wel over de periode 30 december 2010 tot [2011].

35. In de wetsgeschiedenis van artikel 3.4. van de Wet IB 2001 is het volgende opgenomen:

36. Vast staat dat de participanten vermogen in een gemeenschap hebben ingebracht met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Voor de vraag of de participanten aansprakelijk zijn voor verbintenissen met derden, is van belang op welke wijze wordt deelgenomen aan het rechtsverkeer. Een fonds voor gemene rekening is immers geen rechtspersoon en kan als zodanig niet zelfstandig rechten en verplichtingen aangaan. De rechtbank is van oordeel dat een fonds voor gemene rekening als het onderhavige in privaatrechtelijk opzicht moet worden gelijkgesteld met een maatschap als bedoeld in artikel 7A:1655 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Door het toetreden van de participanten tot het beleggingsfonds – door storting van gelden daarin tegen afgifte van participatiebewijzen en aanvaarding van de Fondsvoorwaarden door iedere participant afzonderlijk – komt tussen hen een overeenkomst tot stand, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkaar richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal kenbaar maken door het nemen van een participatie (zie Hoge Raad 10 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC8776 en rechtbank Almelo 28 december 2005, ECLI:NL:RBALM:2005:AU9917). Het bepaalde in artikel 1, vijfde lid, van de Fondsvoorwaarden kan aan het voorgaande dan ook niet afdoen.

37. In de Fondsvoorwaarden is nadrukkelijk opgenomen dat de beheerder noch de bewaarder bevoegd is een participant jegens een derde te verbinden, behoudens voor zover anders blijkt. In het onderhavige geval is het contract met de Bank niet alleen aangegaan en ondertekend door de bewaarder en beheerder (Beheersmaatschappij [G] BV), maar ook door het Fonds als zodanig. Door eiser is in dit verband onweersproken gesteld dat de Bank beschikte over - onder meer - de Fondsvoorwaarden en de lijst van participanten, zodat het voor de Bank duidelijk was wie de gezamenlijke participanten waren die onder de naam van het Fonds deelnamen aan het rechtsverkeer. Daarnaast is door de participanten de onder 13. genoemde volmacht afgegeven om bepaalde rechtshandelingen te verrichten, waaronder het sluiten van de bedoelde “Endfinanzierungsovereenkomst” met de Bank. Verweerder heeft de geldigheid van deze volmacht niet betwist. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1679 van het BW worden alle maten (in dit geval: de participanten) daardoor – in beginsel voor gelijke delen – jegens de wederpartij gebonden. Gelijke gebondenheid van alle maten bij een bevoegdelijke vertegenwoordiging door één van hen, vormt slechts het wettelijke uitgangspunt. Hiervan kan worden afgeweken, zoals bij een uitdrukkelijk door alle partijen aanvaarde limited recourse. Een limited recourse is naar het oordeel van de rechtbank weliswaar een beperking van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser, maar brengt niet met zich dat de participanten jegens de schuldeiser niet voor de verbintenis aansprakelijk zijn.

38. Gelet op het voorgaande heeft eiser aannemelijk gemaakt dat hij rechtstreeks verbonden wordt voor verbintenissen van de onderneming. Zoals volgt uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis is het niet noodzakelijk dat eiser wordt verbonden voor alle verbintenissen van de onderneming. De rechtbank concludeert dat eiser ondernemer is in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001. Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel behoeft daarom geen behandeling meer.

39. De rechtbank concludeert voorts dat, nu verweerder overigens niets heeft gesteld dat aan toepassing van artikel 3.65 Wet IB 2001 in de weg staat, verweerder deze faciliteit ten onrechte bij onderhavige, afwijzende beschikking niet heeft toegestaan. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren. Gelet op verweerders discretionaire bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden bij toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001, zal de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien maar verweerder opdragen opnieuw op het verzoek te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.

40. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.460 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt € 243, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1).

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de beschikking van 20 januari 2012

- draagt verweerder op om opnieuw op eisers verzoek van 26 juni 2011 te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- stelt de door verweerder verbeurde dwangsom vast op € 1.260;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.460;

- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 42 vergoedt.

Afschrift verzonden aan partijen op: