Rechtbank Gelderland, 30-01-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:486, AWB-13_2282,AWB 13_2283 en AWB 13_2284

Eiser heeft op 31 augustus 2009 (elektronisch) zijn aangifte IB/PVV 2008 ingediend. In de aangifte is een bedrag van € 40.024 vermeld aan looninkomsten uit [C]. Volgens de aangifte bedraagt het inkomen uit werk en woning vóór persoonsgebonden aftrek (hierna: PGA) € 69.834, het voordeel uit aanmerkelijk belang € 0 en het voordeel uit sparen en beleggen € 4.745. Na verrekening met de in de aangifte vermelde PGA van € 83.440, bedraagt het belastbaar inkomen uit werk en woning en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen € 0. Er resteert dan volgens de aangifte een bedrag van € 8.861 aan onverrekende PGA.

Bij brief van 7 juni 2010 heeft eisers gemachtigde -voor zover hier van belang- het volgende aan verweerder meegedeeld:

“Aan de orde is nu dat in 2010 [C] een aantal facturen zal sturen voor verrichte werkzaamheden. Het betreft doorlopende opdrachten van [C], waarbij van een deel van de facturen de bedragen geheel of gedeeltelijk zijn toe te wijzen aan werkzaamheden uit de jaren 2008 en 2009, en wellicht nog uit 2007. In de nog af te ronden jaarrekening 2009 zal voor deze werkzaamheden rekening worden gehouden via een post onderhanden werk, zodat de omzetbedragen dan al in de belastingheffing over de winst worden meegenomen. Bij het vaststellen van het salaris van de dga is in voorgaande jaren het onderhanden werk nog niet verdisconteerd. Van belang daarbij op te merken is dat het bedrag aan onderhanden werk tot op heden nog niet bekend is, aangezien de directie van [C] nog moet nagaan of en in hoeverre aan cliënten nog facturen gestuurd kunnen worden. Concreet zal dit echter inhouden dat aan de dga een hoger salaris toegekend zal gaan worden om op deze wijze het loon niet meer in belangrijke mate te laten afwijken van hetgeen gebruikelijk is (artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964).

(…)

Gezien het feit dat nog geen informatie beschikbaar is over de hoogte van het onderhanden werk en mede uit praktische overwegingen, stellen wij voor om voor het nog toe te kennen salaris een aanvulling op het salaris in de jaarrekening 2009 van [C] op te nemen. Vervolgens zal [X] in zijn (aangepaste) aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 2007 tot en met 2009 het aan de jaren toe te rekenen salaris vermelden als (fictief) loon.

(…)

De directie van [C] zal binnenkort facturen gaan sturen voor het onderhanden werk, waarna uiterlijk op 1 augustus 2010 aangepaste aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ingediend zullen worden over 2007 tot en met 2009.”.

Op 29 juni 2010 heef verweerder - voor zover hier van belang – het volgende geantwoord:

“Verder begrijp ik uit uw verzoek dat onderhanden werk uit 2008 en 2009 niet (geheel) in de

jaarrekening is verwerkt. Inzicht in de oorzaak, alsmede aard en omvang van het

onderhanden werk kan niet worden verstrekt. Nu dit inzicht ontbreekt neem ik thans geen

standpunt in wat betreft het achterwege laten van eventuele boetes. Het wordt overigens wel

wenselijk geacht dat dit inzicht wordt verstrekt.”.

Bij brief van 29 juli 2010 wordt de telefonisch gemaakte afspraak voor een op 6 september 2010 in te stellen boekenonderzoek bij [C] bevestigd. In deze brief vraagt de controlemedewerker aan de gemachtigde van eiser om ervoor zorg te dragen dat tijdens het boekenonderzoek onder andere de volgende stukken aanwezig zullen zijn: de relevante bescheiden die betrekking hebben op het onderhanden werk, (voorschot)facturen, recent uitgeschreven facturen, urenverantwoordingsstaten, een onderbouwing waarom niet op een eerder moment gefactureerd kon worden en waarom er naar de mening van de directie sprake was van doorlopende opdrachten.

Op 6 september 2010 is het boekenonderzoek aangevangen. Naar aanleiding van het inleidende gesprek van de controlemedewerker met eiser wordt duidelijk dat het bij het onderhanden werk gaat om werkzaamheden voor [G] en [H] (zie 2.4). Op 6 september 2010 wordt aan de controlemedewerker een zestal facturen overhandigd, drie gericht aan [G] en drie gericht aan [H]. De facturen hebben geen ‘factuurhoofd’, maar staan op blanco papier.

Bij brief van 3 december 2010 heeft gemachtigde van eiser geantwoord dat de op 6 september 2010 overgelegde facturen afschriften betreffen van facturen die door [D] aan [G] en [H] zijn verzonden. Bij de brief van 3 december 2010 zijn opnieuw zes afschriften van facturen gevoegd. Deze facturen hebben een briefhoofd dat luidt “[C]”. Ter toelichting schrijft de gemachtigde dat [C] en [D] dezelfde handelsnaam gebruiken en dat dit in het briefhoofd tot uitdrukking komt. De facturen bevatten geen onderschrift en geen ‘voet’ met naam en adresgegevens van de afzender en bankgegevens. Het betreft de volgende facturen:

Bij brief van 24 mei 2011 heeft gemachtigde van eiser aan verweerder geschreven dat, in navolging van de onder 2.16 genoemde factuur van [C] aan [D], er op 17 mei 2011 nog een factuur van [C] aan [D] is gestuurd ten bedrage van € 88.406, betrekking hebbend op werkzaamheden over de periode van 1 juli 2009 tot en met 31 december 2010. De aan 2009 toe te rekenen omzet van [C] bedraagt volgens deze brief € 210.453. Dit bedrag zal in de aangifte vennootschapsbelasting over 2009 worden aangegeven. Voorts wordt in de brief voorgesteld het aan eiser over 2009 uit te betalen salaris vast te stellen op € 139.000.

Bij brief van 1 december 2011 heeft verweerder aangekondigd dat in verband met het verstrijken van de aanslagtermijn de aanslag IB/PVV 2007 zal worden opgelegd ter behoud van rechten in afwachting van het boekenonderzoek dat naar aanleiding van de brief van 7 juni 2010 (zie 2.10) is ingesteld. Verweerder schrijft over de op de aangifte toe te passen correctie:

“De correctie is gebaseerd op het vermoeden dat een vennootschap van belastingplichtige zich wellicht reeds in 2007 een bedrag aan opbrengsten/winst –vooralsnog geschat op

€ 50.000 heeft laten ontlopen welke belastingplichtige middellijk of onmiddellijk ten goede is gekomen. Daarom wordt in box II nu een uitdeling van € 50.000 in aanmerking genomen.”.

Namens eiser is bij brief van 11 januari 2012, ontvangen door verweerder op 12 januari 2012, bezwaar gemaakt tegen de aanslag IB/PVV 2007.

Nadat verweerder bij brief van 22 februari 2012 de termijn om te beslissen op het bezwaar heeft verdaagd met toepassing van artikel 7:10, derde lid, van de Awb, heeft verweerder bij brief van 19 april 2012 verzonden aan het adres [A-straat 2] te [R] aan gemachtigde [A] geschreven:

“Onder verwijzing naar ons telefonisch onderhoud van 16 april jl. bevestig ik hierbij dat u heeft ingestemd met uitstel van de behandeling van en de beslissing op de ingediende bezwaarschriften totdat de resultaten van het thans lopende opsporingsonderzoek van de FIOD bekend zijn en de gevolgen daarvan voor de heffing zijn vastgesteld.”.

Eiser is op 5 september 2012 door opsporingsambtenaren van de FIOD gehoord. In het hiervan opgemaakte proces-verbaal is de gestelde vraag, voorafgegaan door de initialen van de verbalisant, tussen haakjes weergegeven. Het antwoord van eiser volgt daarna tussen aanhalingstekens. Het proces-verbaal vermeldt - onder meer - het volgende:

“(…)

MV (Als u uren werk verricht, waar hoort dan in uw beleving het onderhanden werk thuis wat daar op ziet?)

“Bij de vennootschap waar de onderhanden.. luister…. als ik A BV, B BV en C BV heb ja en ik werk voor alle 3, dan hoort het onderhanden werk van A BV in A thuis, in B bij B en

in C bij C thuis, dat kan die toch niet op één grote pot gaan vegen.”

MV 00:30:09 (En [D], stond u daar op de loonlijst?)

“Nee”

(…)

HK (Maar als die werkzaamheden dan voor [G], primair vanuit [D] zijn verricht, door [D] gedeclareerd, wat is dan de prestatie die [C] BV geleverd heeft om dat te mogen door declareren aan [D]?)

“Ja, kijk ik zei al het is natuurlijk een gelegenheids vehikel, het hoort thuis bij [C] in the end (…) , ik bedoel dat je zegt van ja die hele [D] moet dan maar gewoon, die moet de belasting maar gaan afdragen, had ook gekund, ik weet het niet waarom er zo voor gekozen is, ik weet het niet, ik heb het niet bedacht. Uiteindelijk is er voor gekozen dat [C] declareert aan [D] en dat gaat één op één dus in feite, ik bedoel, zo was het al bedacht was die [D] blijft een lege huls. Daar wordt niks in verstopt, daar raakt ook niks in verloren het wordt gewoon als een soort doorgeefluik functioneert het. Ja ik wil met alle plezier aan [A] vragen waarom wij gekozen hebben hè voor om het zo te doen en waarom niet [D] gewoon in de belastingheffing is ge…. no clue”.

Bij brief van 19 oktober 2012 heeft verweerder aangekondigd dat in verband met het verstrijken van de aanslagtermijn de aanslagen IB/PVV 2008 en 2009 zullen worden gecorrigeerd en opgelegd ter behoud van rechten in afwachting van het lopende boekenonderzoek. Verweerder schrijft met betrekking tot de aan te brengen correcties het volgende:

“Aangifte inkomstenbelasting 2008

De correctie is gebaseerd op het vermoeden dat een vennootschap van belastingplichtige zich in 2008 een bedrag aan opbrengsten/winst -tot op heden geschat op € 169.500- heeft laten ontlopen welke belastingplichtige middellijk of onmiddellijk ten goede is gekomen. Daarom wordt in box II nu een uitdeling van € 169.500 in aanmerking genomen.

Aangifte inkomstenbelasting 2009

In de aangifte inkomstenbelasting van belastingplichtige wordt een loon uit tegenwoordige dienstbetrekking aangegeven van € 47.400. In de aangifte vennootschapsbelasting van [C] B.V. wordt echter aangegeven dat de loonkosten € 186.384 bedragen. Belastingplichtige is directeur-grootaandeelhouder (dga) en enig werknemer in deze vennootschap. Uit uw brief van 7 juni 2010 blijkt dat het verschil is gelegen in het feit dat de nog te factureren werkzaamheden uit de jaren 2007 tot en met 2009 in de aangifte vennootschapsbelasting als “onderhanden werk” onder de opbrengst is verantwoord. Om het loon van de dga niet in belangrijke mate te laten afwijken van een gebruikelijk loon (als bedoeld in artikel 12a Wet loonbelasting 1964) is vervolgens een bedrag van € 186.384 als loonkosten in aanmerking genomen. Een dergelijke aanvulling op het aangegeven loon in de aangifte inkomstenbelasting 2009 is achterwege gebleven. Om deze aangifte op dit punt in overeenstemming te brengen met de aangifte vennootschapsbelasting wordt het aangegeven loon in de inkomstenbelasting gecorrigeerd naar een loon van € 186.384.

Het inkomen uit aanmerkelijk belang wordt eveneens gecorrigeerd. Deze correctie is gebaseerd op het vermoeden dat een vennootschap van belastingplichtige zich in 2008 een bedrag aan opbrengsten/winst –tot op heden geschat op € 126.500 heeft laten ontlopen welke belastingplichtige middellijk of onmiddellijk ten goede is gekomen. Daarom wordt in box II nu een uitdeling van € 126.500 in aanmerking genomen.

Tot slot wordt de heffingsgrondslag van box III gecorrigeerd. Ter behoud van rechten wordt op grond van de tot nu toe bekende gegevens de heffingsgrondslag vastgesteld op € 260.000. Dit leidt tot een voordeel uit sparen en beleggen van € 10.400.

Vervolg

Zoals gemeld zijn de aangifte inkomstenbelasting 2008 en 2009 gecorrigeerd ter behoud van rechten. Na ontvangst van de hieruit voortvloeiende aanslagen kunt u bij mij een pro-forma bezwaarschrift indienen. In onderling overleg kan dan worden bepaald dat de motivering en behandeling van het bezwaarschrift wordt aangehouden totdat het eindoordeel van het onderzoek bekend is”.

Eiser heeft bij brief van 19 december 2012, ontvangen door verweerder op 21 december 2012, bezwaar gemaakt tegen de aanslag IB/PVV 2008 en bij brief van 21 december 2012, ontvangen door verweerder op 27 december 2012, bezwaar gemaakt tegen de aanslag IB/PVV 2009. Hierbij wordt het verzoek om een nadere motivering herhaald.

Verweerder heeft telefonisch contact opgenomen met gemachtigde van eiser om een afspraak te maken voor een hoorgesprek. Vanaf 14 maart 2013 is uitvoerig via e-mail gecorrespondeerd over (on)mogelijkheden daartoe. In zijn e-mailbericht van 22 maart 2013 heeft gemachtigde [gemachtigde] geschreven:

“Wij hebben niets toe te lichten op de bezwaren zoals deze zijn ingediend”.

Verweerder wordt verzocht onverwijld op de bezwaarschriften te beslissen. Verweerder heeft hierop gereageerd met een e-mailbericht waarin hij aangeeft de e-mail van gemachtigde [gemachtigde] te beschouwen als een mededeling dat eiser afziet van het recht om gehoord te worden en, indien dat een verkeerde interpretatie is, verzoekt hij zo spoedig mogelijk te reageren. Vervolgens heeft gemachtigde [A] per e-mail als volgt gereageerd:

“U tracht sindsdien aldoor onze cliënt (onduidelijke) hoorgesprekken ‘aan te praten’, die onze cliënt helemaal niet wil, maar -belangrijker- dat doet u pas na afloop van de 6 wekentermijn”.

In zijn nader stuk van 1 oktober 2013 heeft verweerder melding gemaakt van aanvullende facturen en aanvullende bankontvangsten. Hij schrijft -voor zover hier van belang -:

“Een totaal overzicht van de extra verzwegen en onttrokken omzet die nog niet in de aanslag was verdisconteerd over de jaren 2008 en 2009 luidt dan als volgt.

Genoemde bedragen zijn in 2008 en begin 2009 gefactureerd door belanghebbende die deze bedragen aan [C] bewust heeft onttrokken en heeft doen toekomen aan [D]”